张明楷 x 陈泽宪 x 李立众最新学术刑案汇览100则•刊海纵览法考版

纵观2021年法考的变化，官宣的100余位顶流权威专家组成超豪华阵容编写审定队伍成了最撩动人心的点，其中刑法学科总论编1至13章、分论编14至24章。与2020年考察知识点相比，新增知识点8个（集中分布于犯罪客观要件、正当防卫、实质的一罪、破坏金融管理秩序罪）、删除知识点9个，实际减少知识点1个，新增法律法规2件（《刑法》修正案十一、两高一部关《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》）。回归到伏天的备考，小艾开篇想说——在法考越来越聚焦案例化考察的今天，法考题的所有目的，均指向准法律人们能够像「法律人一样的思考」，而不是变成法条的机械工。透过案例，去找寻到法律规范与题目中给定事实的「周延面」，得出的结论不仅要实现法律效果，更要实现社会效果。答卷人需要要通过阐明结论的形成倒推过程和正当性，提高结论的可接受性。

细数一遍过去大半年（以2020年法考结束后至今的法考辅导用书撰稿人发表在C刊学术文章为主）的学刊海洋（其中法学CSSCI来源期刊24种，法学CSSCI来源集刊19种），小艾发现好作者的好文章，要么把你陷进去，仿佛奋笔疾书，感同身受；要么把你摘出来，仿佛君临天下，卓然世外。无论何种感官在前，都免俗不道一句：在碎片化阅读越发泛滥的时代，如果一个人真能给你讲点什么，又或者想考察你点什么，相信他早就已经写出来了，而我们要做的只是——别犯懒——扎实基础的同时，也聚焦撰稿人近期关切的重点。值此刊海众览之际，与诸君感受名刊风采，拾获法学研究之概观，追踪学术研究动态的同时，亦为贴近当前法考撰稿人（坊间也有人谓其为出题人）的研究之重点、关切之领域、方法及其风格足以。

主编 陈泽宪 张明楷

撰稿人 陈泽宪 张明楷 李立众

陈泽宪（第一至四章）  

陈泽宪，中国社会科学院国际法研究所研究员，中国社会科学院大学法学院特聘教授。中国法学会常务理事、学术委员会委员；中国刑法学研究会常务副会长；国际刑法协会中国分会副主席；最高人民检察院专家咨询委员会委员；最高人民法院案例指导工作专家委员会委员。研究领域：刑法、国际法、经济刑法、国际刑法、国际人权法。

张明楷　李立众（第五至八章，第十四至二十四章）

张明楷，1959年生，湖北仙桃人。1982年毕业于湖北财经学院（现中南财经政法大学）法律系。曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南政法学院（现中南财经政法大学）教授。现为清华大学法学院教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长、中国警察法学研究会副会长、中国检察理论研究会副会长。

独著《犯罪论原理》（武汉大学出版社1991年版）、《刑事责任论》（中国政法大学出版社1992年版）、《刑法的基础观念》（中国检察出版社1995年版）、《市场经济下的经济犯罪与对策》（中国检察出版社1995年版）、《刑法学》（法律出版社1997年第1版、2003年第2版、2007年第3版、2011年第4版、2016年第5版）、《未遂犯论》（法律出版社·成文堂1997年联合出版）、《刑法格言的展开》（法律出版社1999年第1版、2003年第2版、北京大学出版社2013年第3版）、《外国刑法纲要》（清华大学出版社1999年第1版、2007年第2版、法律出版社2020年第3版）、《刑法学（教学参考书）》（法律出版社1999年版）、《法益初论》（中国政法大学出版社2000年第1版、2003年修订版，商务印书馆2021年增订版）、《全国律师资格考试指定用书·刑法》（法律出版社2001年版）、《刑法的基本立场》（中国法制出版社2002年版、商务印书馆2019年修订版）、《刑法分则的解释原理》（中国人民大学出版社2004年第1版、2011年第2版）、《全国高等教育自学考试指定教材·刑法学》（北京大学出版社2006年第1版，2014年新版）、《诈骗罪与金融诈骗罪研究》（清华大学出版社2006年版）、《刑法学教程》（北京大学出版社2007年第1版、2010年第2版、2011年第3版、2016年第4版）、《罪刑法定与刑法解释》（北京大学出版社2009年版）、《犯罪构成体系与构成要件要素》（北京大学出版社2010年版）、《刑法原理与实务》（北京大学出版社2010年版）、《刑法原理》（商务印书馆2011年第1版、2017年第2版）、《行为无价值论与结果无价值论》（北京大学出版社2012年版）；《刑法的私塾》（北京大学出版社2014年版）、《责任刑与预防刑》（北京大学出版社2015年版）、《犯罪论的基本问题》（法律出版社2017年版）、《刑法的私塾（之二）》（北京大学2017年版）、《侵犯人身罪与侵犯财产罪》（北京大学2021年版）、《诈骗犯罪论》（法律出版社2021年版），译《日本刑法典》（法律出版社1998年第1版、2006年第2版）；在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等刊物上发表学术论文400余篇。  

李立众（第九至十三章）

李立众，中国人民大学法学院副教授、硕士生导师，法学博士。现为最高人民法院诉讼服务咨询专家。代表作有《犯罪成立理论研究》（法律出版社2006年版）、《刑法一本通》（法律出版社2021年版）等。

文章标题	文章索引
	《法学》2021年第2期

【案例素材1】“基因编辑婴儿”案于2019年12月30日在深圳市南山区人民法院一审公开宣判。法院认为，3名被告人未取得医生执业资格，追名逐利，故意违反国家有关科研和医疗管理规定，逾越科研和医学伦理道德底线，贸然将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗，扰乱医疗管理秩序，情节严重，其行为已构成非法行医罪。

解析要点：刑法修正案（十一）》增设的《刑法》第336条之一规定：“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这一规定既是对“基因编辑婴儿”案的类型化规定，大体上也是对基因编辑行为构成非法行医罪的间接否定。

【案例素材2】对于2021年3月1日前发生的没有造成人员伤亡与财产毁坏的高空抛物行为，在《刑法修正案（十一）》公布后（2021年3月1日之前及之后），应当如何处理？

解析要点：如若在2021年3月1日之前仍然按司法解释的规定，认定为以危险方法危害公共安全罪，在此之后按《刑法修正案（十一）》认定为高空抛物罪，则明显不公平；如若均等到2021年3月1日后一概按《刑法修正案（十一）》处理，是否违反了从旧兼从轻原则？则需要从新思考。

【案例素材3】2018年7月3日最高人民检察院《关于印发最高人民检察院第十批指导性案例的通知》（检例第39号•朱炜明操纵证券市场案）指出：“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员违背从业禁止规定，买卖或者持有证券，并在对相关证券作出公开评价、预测或者投资建议后，通过预期的市场波动反向操作，谋取利益，情节严重的，以操纵证券市场罪追究其刑事责任。

解析要点：虽然《刑法修正案（十一）》在《刑法》第182条中增加了“对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易”这一行为类型，但由于指导性案例所规定的这种行为属于“以其他方法操纵证券市场”，故不属于类推解释。换言之，这种情形下刑事立法对司法解释的确认，才是真正的确认而不是否认。

【案例素材4】根据2018年12月25日最高人民法院《关于发布第20批指导性案例的通知》（指导案例104号•李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信息系统案）指出：“环境质量监测系统属于计算机信息系统。用棉纱等物品堵塞环境质量监测采样设备，干扰采样，致使监测数据严重失真的，构成破坏计算机信息系统罪。”

解析要点：原本没有破坏计算机信息系统本身，只是伪造环境质量监测数据，但行为主体又不符合《刑法》第229条的规定，故《刑法修正案（十一）》修改了第229条的行为主体，使上述行为符合第229条的构成要件。这表面上是确认了司法解释，实际上表明最高司法机关超越了司法解释的权限。亦即，刑事立法在新增的或者修改的刑法条文中对司法解释的确认只是表面现象，实质上都是对司法解释的否认。如果《刑法修正案（十一）》否认了或者部分否认了司法解释，同样表明司法解释的规定不能得到立法机关的认可，而不认可的原因，也是司法解释规定以特定犯罪（如以危险方法危害公共安全罪）论处的行为（如《审理高空抛物案件意见》规定的高空抛物行为）原本不属于刑法明文规定的特定犯罪。反过来说，司法解释规定对某种行为不以犯罪论处，而刑事立法反而将这种行为规定为犯罪的现象，就表明司法解释坚持了罪刑法定原则。

【案例素材5】如果抢夺方向盘、变速杆等操纵装置的行为危害交通安全，即使不成立以危险方法危害公共安全罪，也可能成立劫持汽车罪，那么，在《刑法修正案（十一）》 增设了《刑法》 第133条之二之后，根据从旧兼从轻的原则，对于《刑法修正案（十一）》施行之前发生的上述行为，就应当适用《刑法修正案（十一）》的规定追究刑事责任，而不应适用《惩治妨害安全驾驶意见》。

解析要点：某种行为在《刑法修正案（十一）》施行前属于刑法分则明文规定的犯罪，但《刑法修正案（十一）》是通过增设新罪降低该罪的处罚程度。基于从旧兼从轻原则的要求，对于2021年3月1日之前的行为，都应当适用《刑法修正案（十一）》的规定。同理，如果殴打驾驶人员的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，也应当适用《刑法修正案（十一）》所增设的《刑法》第133条之二。

【案例素材6】如果高空抛物行为造成人员伤亡、财物毁坏等结果，在《刑法修正案（十一）》施行之前就构成相关犯罪的（不包括根据最高司法机关的类推解释构成犯罪的情形），应当适用行为时的刑法，按相关犯罪处罚。这样处理并不违反从旧兼从轻的原则，因为《刑法修正案（十一）》增设的第291条之二第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，高空抛物行为致人死亡，且行为人对死亡具有故意的，成立故意杀人罪与高空抛物罪的想象竞合。所以，即使在《刑法修正案（十一）》施行之前，也应认定为故意杀人罪。

解析要点：《刑法修正案（十一）》增设高空抛物罪并规定较轻的法定刑，是对《审理高空抛物案件意见》的否定。反过来说，在《刑法修正案（十一）》施行之前，刑法并不认为高空抛物行为构成以危险方法危害公共安全罪与其他犯罪。既然如此，根据从旧兼从轻的原则，对《刑法修正案（十一）》施行之前的不构成其他犯罪的高空抛物行为，就不能追究刑事责任，更不能认定为以危险方法危害公共安全罪。

【案例素材7】承担环境监测职责的中介组织的人员甲，于2020年11月1日通过在计算机中修改参数或者监测数据，提供虚假的环境影响评价文件，情节严重。人民法院于2021年2月1日审理该案件。

解析要点：虽然根据检例第39号指导性案件与《办理环境污染案件解释》，该行为构成破坏计算机信息系统罪，但由于该解释明显属于类推解释，已被《刑法修正案（十一）》所否认，故人民法院不应认定甲的行为构成破坏计算机信息系统罪，而应按行为时的刑法宣告无罪。如果人民法院在2021年3月1日后审理该案，也应根据从旧兼从轻的原则宣告无罪。

【案例素材8】行为人乙于2020年11月1日实施高空抛物行为，没有造成人员伤亡的实害与危险，也没有毁坏财物和恐吓他人，不成立刑法规定的任何犯罪。

解析要点：虽然在《刑法修正案（十一）》颁布之前被司法机关认定为以危险方法危害公共安全罪，但根据罪刑法定原则，司法机关在《刑法修正案（十一）》颁布后，不能追究乙的刑事责任。认定乙的行为在《刑法修正案（十一）》颁布前就成立以危险方法危害公共安全罪，是类推解释的结论，但司法机关不能将类推解释的结论作为判断处罚轻重的依据。况且，作为责任要素的违法性认识可能性，是指对行为违反刑法的认识可能性，不是指对适用类推的司法解释的违反具有认识可能性。

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	《清华法学》2021年第1期

【案例素材9】被告人陈某、唐某某、朱某等人得知被害人韩某某在家中非法经营网络游戏，销售游戏“金豆”，遂产生冒充警察拿走韩某某电脑，再将电脑内游戏账户中“金豆”变现的想法。后陈某、唐某某、朱某等人驾车到韩某某家楼下，陈某在楼下望风等候，唐某某、朱某身着警服，携带相机上楼，二人自称是公安局网络犯罪稽查科民警，以韩某某涉嫌犯罪为由进入韩某某家中，唐某某、朱某推搡韩某某等四人，让四人抱头蹲下不要动，并使用数码相机对四人拍照“取证”，后二人将屋内电脑主机等设备拿走。陈某、唐某某、朱某等人返回后又通过网络将韩某某等人游戏账户内的“金豆”销售变现。经鉴定，电脑等设备价值6724元。

解析要点：本案定性的关键在于唐某某、朱某等人冒充人民警察非法占有被害人财物的过程中是否实施了足以压制被害人反抗的暴力或暴力威胁等行为。被害人方对唐某某、朱某进入房间内是否使用暴力证明不一，即使证明唐某某、朱某有暴力行为，也只是证明‘执法’过程中有粗暴推搡行为。唐某某亦供述其与四人有推搡行为；朱某供述没有打骂或威胁对方；陈某供述上楼前告知唐某某、朱某不要打骂对方。从以上证据看，双方关于唐某某、朱某是否使用暴力或暴力胁迫手段的证明不一致，且无客观证据证明。现有证据证明唐某某、朱某冒充警察‘执法’过程中对被害人存在粗暴行为，但这种轻微暴力客观上并未达到压制被害人反抗的程度。从双方力量对比看：

• 一方面，在场的被告人仅有二人，且未携带枪支、刀具等暴力工具，而被害人方有四人，后者力量反而占据优势；从唐某某、朱某实施的粗暴推搡、拳打脚踢程度看，亦不足以使被害人处于无力反抗或者不敢反抗的状态，这种轻微暴力尚未达到认定构成抢劫罪所须的暴力或暴力胁迫的程度。

• 另一方面，被害人基于唐某某、朱某实施的一系列与警察执法程序高度相似的‘执法’行为而产生误认，把唐某某、朱某的行为认为是警察执法而予以配合，把唐某某、朱某实施的粗暴推搡视为警察‘粗暴执法’，基于被‘骗’而让唐某某、朱某带走财物，也印证了唐某某、朱某实施的是冒充人民警察‘骗财’行为，并非暴力劫财行为。”

与此同时，不能因为被告人的行为构成抢劫罪，就适用“冒充军警人员抢劫”的规定。这是因为，冒充警察这一行为已经评价为基本犯的构成事实。根据禁止重复评价的原则，当一个情节已经被评价为基本犯的构成事实时，该情节就已经对定罪发挥了作用，既不能将该情节作为从重处罚的量刑情节，更不能作为加重处罚的情节。虽然冒充军警人员抢劫是加重情节，但如果排除冒充军警人员的情节不能成立抢劫罪的基本犯，正是因为冒充军警人员才压制被害人反抗进而强取财物时，加重情节的作用变更为基本犯的构成事实，只能认定为抢劫罪的基本犯。

【案例素材10】什么样的加重情节可以变更评价为基本犯的构成事实？

解析要点：只有当形式上的加重情节符合基本犯的构成要件时，才可能将加重情节评价为基本犯的构成事实。

【案例素材11】《刑法》第260条第1款与第2款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制”“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”。倘若虐待行为本身没有达到情节恶劣的程度，却引起被害人自杀的，是否定虐待罪的成立，还是认定为普通虐待罪，抑或认定为虐待致人死亡（虐待罪的加重犯）？

解析要点：2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》指出：“根据司法实践，具有虐待持续时间较长、次数较多；虐待手段残忍；虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病；对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为等情形，属于刑法第二百六十条第一款规定的虐待‘情节恶劣’，应当依法以虐待罪定罪处罚。”同时规定：“因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀，导致重伤或者死亡的，属于刑法第二百六十条第二款规定的虐待‘致使被害人重伤、死亡’。” 上述意见中的“因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀”而适用加重法定刑的规定，是以虐待行为本身符合情节恶劣的要求为前提的。如若虐待行为本身并非情节恶劣，则不能适用上述规定，即不能适用加重的法定刑。

【案例素材12】根据2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“多次随意殴打他人的”，“多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的”，“多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的”，应当分别认定为第1款第1项至第3项规定的“情节恶劣”“情节严重”。显然，如果行为人纠集他人3次追逐、拦截的，只能构成寻衅滋事罪的基本犯，而不能适用第2款的规定。因为“纠集他人多次”这一加重情节，事实上变更为基本犯的构成事实。

解析要点：多次行为可能评价为基本犯的构成事实。亦即，加重情节属于多次行为时，如果除多次行为外不能将案件事实评价为情节严重，则应当将多次行为作为判断资料，认定行为符合基本犯的情节严重的要求，进而认定为基本犯。

【案例素材13】2000年11月15日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出于限制处罚范围的目的作了如下一般性规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡3人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。”同时规定：“交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：……（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。”

解析要点：如何理解“逃逸”成为本知识点的重要问题。倘若将逃逸理解为逃避法律追究而逃离事故现场，则该事实既没有增加不法程度，也没有增加责任程度。因为对于违法犯罪人而言，事后为了逃避法律追究而逃离事故现场并无期待可能性。所以，不能按字面含义理解刑法与司法解释的相关规定。换言之，只有将《刑法》第133条规定的“交通运输肇事后逃逸”和司法解释所规定的“为逃避法律追究逃离事故现场”均理解为表明不法程度的要素，才可能将加重情节评价为基本犯的构成事实。既然肇事行为致人重伤，就表明存在致使被害人死亡的危险，行为人便具有救助义务。在这种情况下，行为人逃离事故现场的行为，就增加了被害人死亡的危险性，即增加了行为的不法程度，从而使加重情节成为基本犯的构成事实。

【案例素材14】被告人刘某于2019年4月2日至4月8日间，四次在某小学附近路段，故意迎面走向上下学途中的小学生，用手抓摸女生胸部或者用拳头触碰女生胸部，然后离开（其中两次触摸到女生胸部，两次因女生及时躲避而未得逞）。检察院提出了判处6年有期徒刑的量刑建议，一审法院认为，被告人刘某多次在公共场所当众猥亵不满12周岁的儿童，构成猥亵儿童罪，判处5年有期徒刑。被告人上诉后，二审法院认为，“上诉人虽有多次猥亵行为，但其中两次未遂，实施猥亵的时间极短，猥亵手段轻微，危害程度并非十分严重，其行为本属于应依照《治安管理处罚法》处罚的违法行为。但结合本案猥亵行为系在公共场所当众实施的情节，上诉人的主观恶性、行为的社会危害性则已达到应予刑罚的程度，应依法追究刑事责任。但该‘在公共场所当众猥亵’作为入罪情节认定后，不应再作为量刑情节重复评判对上诉人加重处罚。综合考虑本案的犯罪情节，原审对上诉人量刑过重，应予以纠正”。于是，撤销原判，改判为2年有期徒刑。

解析要点：虽然刘某的单次猥亵行为属于《治安管理处罚法》上的猥亵行为，但由于其多次实施，故可以评价为刑法上的猥亵行为。亦即，多次实施虽然原本属于加重情节，但只有将该加重情节评价为基本犯的构成事实，才能达到基本犯的不法程度。换言之，即使刘某多次在非公共场所触碰女生胸部，也应认定其行为构成猥亵儿童罪的基本犯。既然如此，就不应当将此外的“在公共场所当众”实施这一情节再作为基本犯的构成事实。否则，就会得出多次在非公共场所触碰女生胸部的行为也不构成猥亵儿童罪的结论，这恐怕不合适。所以，在上例中，虽然应当将多次实施的加重事实变更评价为基本犯的构成事实，但不应当同时也将“在公共场所当众”实施变更评价为基本犯的构成事实。在《刑法修正案（十一）》施行之前，应当对刘某的行为适用加重犯的规定。由于《刑法修正案（十一）》要求“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”才适用加重法定刑，所以，倘若本案发生在《刑法修正案（十一）》施行之后，既然已经将多次行为已经作为基本构成事实，但由于在公共场所当众实施的行为缺乏情节恶劣的要素，对刘某就只能以猥亵儿童罪的基本犯处罚。不过，如果可以反过来将“在公共场所当众”变更评价为基本犯的构成事实，则有可能对刘某的行为适用修正后的第237条第3款第1 项，以猥亵儿童罪的加重犯处罚。

【案例素材15】2017年8月7日14时许，被告人王某某在乘坐的702路公交车上，采取用手隔着裙子摸臀部的方式，先后两次对车上乘客被害人戴某某（未满12周岁）实施猥亵，被戴某某的父亲发现并制止后报警，警察赶至现场将其抓获。判决指出，被告人王某某在公共交通工具上当众猥亵儿童，其行为侵犯了儿童的身心健康，已构成猥亵儿童罪。被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚，判处有期徒刑五年。

解析要点：不可否认的是，这种处理方式的确导致量刑过重。这是因为，如果撇开“在公共场所当众” 实施这一情节不论，“用手隔着裙子摸臀部”的行为，只是《治安管理处罚法》上的猥亵行为。在行为不成立基本犯的情况下，直接适用加重法定刑，并不合适。就猥亵儿童罪而言，《刑法修正案（十一）》将加重情节修改为“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”解决了这一问题，但强制猥亵罪的问题并没有解决。

【案例素材16】2015年11月22日18时许，被告人唐某在某手机店吸食K粉后，为了寻求刺激，在街道上强行拦下骑着电动车的被害人叶某，不顾叶某的反抗，用手抚摸叶某的胸部且欲亲吻叶某。叶某摔倒在地后，唐某又上前欲继续抚摸其胸部，因叶某激烈反抗，唐某便返回手机店，后被围观群众围堵。法院认定唐某在公共场所当场强制猥亵他人，判处5年有期徒刑。

解析要点：（“在公共场所当众”实施的加重情节，可否变更为基本犯的构成事实？）本案中，唐某的猥亵行为本身只是《治安管理处罚法》规制的行为，仅因其在公共场所当众实施就认定为强制猥亵罪的加重犯，就导致处罚过重。

【案例素材17】2015年12月27日5时许，被告人肖建波在温岭市水立方大酒店三楼VIP休息厅内，趁被害人黄某甲（2005年6月28日出生）熟睡之际，用手触摸其生殖器官等身体部位。2015年12月27日6时许，被告人肖建波被公安机关抓获。公诉机关指控肖建波在公共场所当众猥亵儿童，但人民法院认为：肖建波在公共场所内猥亵不满12周岁的儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，但不属于在公共场所当众猥亵儿童，判处有期徒刑2年6个月。一审宣判后，提出抗诉的公诉机关认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照《刑法》第237条规定，认定为在公共场所当众猥亵儿童。

解析要点：结合本案事实，案发地为温岭市水立方休闲酒店VIP休息厅，从监控录像等证据显示，被告人在实施作案的时间段内不仅有多名顾客在休息厅休息，还有多名顾客进入休息厅，服务员也不间断地过来提供服务。案发地不仅有多人在场，还陆续有人员进出流动，故休息厅的在场人员随时可能发现、也可以发现被告人的猥亵行为。按照上述规定，只要有其他多人在场，不论在场人员是否能够实际看到，均应认定为当众猥亵，但该判决未予以认定。该判决认定事实有错误，导致适用法律不当、量刑畸轻。但在浙江省台州市中级人民法院二审审理期间，台州市人民检察院决定撤回抗诉。台州市中级人民法院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。台州市人民检察院决定撤回抗诉，符合法律规定，予以准许。本案中，法院在一个行为明显具备刑法规定的加重情节的情况下，却直接否认加重情节，并不是妥当的做法。

【案例素材18】2019年5月26日21时许，在惠州市某工业区厂区外，被告人陈某看见被害人刘某独自一人走进工业区厂区内，便从厂区外一直尾随被害人刘某，跟在其后进入厂区内，当刘某走至离宿舍约20米处小路边时，陈某便上前靠近被害人刘某的背后，随即动手从背后环抱被害人刘某，接着将刘某强行按倒在地上。刘某侧身被按倒在地上后，陈某则顺势蹲下并用上身骑压在刘某身上，用一只手掐着刘某词的脖子，另一只手去控制被害人刘某手部，然后用嘴巴强行亲吻刘某的脸部。刘某极力反抗，但未能挣脱控制，刘某一边反抗一边大喊救命，证人向某路过附近闻声赶至现场，陈某才松开对刘某的控制，接着离开现场。原审法院认为，被告人陈某以暴力方式强制猥亵他人，其行为已构成强制猥亵罪。同时认为，在公共场所当众强制猥亵他人，不仅要求在人来人往较多的场所，而且还要以“当众”为必要。

解析要点：本案中，工业厂区确实属于人口较多的地方，但是案发在夜晚九点多钟，被告人陈某对他人实施猥亵的地点属于比较阴暗、隐蔽的地方，尚不属于“当众”，不能以在公共场所当众的情节论处。于是，以强制猥亵罪判处被告人有期徒刑1年6个月。二审法院指出，原审法院已认定上诉人不符合“在公共场所当众强制猥亵他人”的情形，说理详细，定性准确。于是驳回上诉，维持原判。法院的判决对“在公共场所当众”实施作了限制解释，但这种限制解释明显不符合司法解释的规定。

【案例素材19】2019年7月某日，被告人王某某（男）在某市正在运营的地铁车厢内，紧贴女生坐下后，以两手交叉为遮挡，将一只手伸进被害人（女，17岁）的 上衣内持续摸其乳房。后又利用下班高峰期间人多拥挤之机，用自己的衣服、手臂等为遮挡，以同样的方法猥亵另外一名成年女性后因被害人察觉报警案发。检察机关在审查起诉过程中，主要有两种观点：一是被告人王某某的行为构成强制猥亵罪，但现有证据尚不足以认定被告人具有“在公共场所当众”实施的加重处罚情节，应以强制猥亵罪追究王某某的刑事责任。二是被告人王某某猥亵两名女性，其中一名系未成年人，且其行为系在地铁运营、人多拥挤之时实施，应当认定为在公共场所当众实施强制猥亵行为。最终，检察机关综合考虑本案被告人的作案时间、地点、方法、人数、次数等因素后，以强制猥亵罪对王某某提起公诉。法院经审理后，对王某某以强制猥亵罪判处有期徒刑6个月。

解析要点：（将“在公共场所当众”评价为基本犯的构成事实的情形一）行为原本构成强制猥亵罪，但为了避免处罚过重，而将“在公共场所当众”实施综合评价为基本犯的构成事实。本案中，将手伸进两名女被害人的上衣内持续摸其乳房，在刑法上是典型的强制猥亵行为，即使在非公共场所实施也成立强制猥亵罪。此外，这种综合评价缺乏具体规则，容易造成基本犯与加重犯认定的恣意性。换言之，就本案而言，即使认为判处5年以上有期徒刑明显过重，也只能通过适用《刑法》第63条减轻处罚。

【案例素材20】2018年12月14日16时许，被告人陈某（60余岁），独自在上海市某路附近闲逛时，见12周岁的初中生余某独自一人背着书包行走，即上前搭讪，之后搂抱余某，隔着羽绒服抚摸余某胸部。余某挣脱，陈某又上前搂抱，再次隔着厚重衣服抚摸余某胸部后离开。检察机关认定陈某构成猥亵儿童罪，应当以“在公共场所当众猥亵”加重处罚，认为一审法院判处陈某2年有期徒刑系适用法律错误，拟提出抗诉。但上级检察机关认为，“在公共场所当众猥亵”可以作为入罪条件，一审法院判决并无不当。对此持赞成态度的检察官指出：“对一个案件应该整体、辩证地考虑社会危害性，是否值得入罪进行刑事处罚，不能简单化地‘对号入座’，对那些手段、情节、危害一般，介于违法与犯罪之间的猥亵行为样态，如果具备‘公共场所当众实施’以及其他相关情节，可以考虑入罪。但是，一次违法犯罪的情节，不能进行两次评判，否则即违背了不得重复评价的原则。本案中，‘在公共场所当众猥亵’‘猥亵儿童’的加重、从重情节，已经作为入罪条件了，就不应该再抽离出来，再一次作为升格加重处罚的依据。”

解析要点：（将“在公共场所当众”评价为基本犯的构成事实的情形二）行为原本仅属于《治安管理处罚法》上的猥亵行为，但由于行为人“在公共场所当众”实施，便将该加重情节评价为基本犯的构成事实。“公共场所当众猥亵情节可以作为入罪情节构成猥亵基本罪。”在猥亵行为本身的社会危害性没有达到严重程度的情况下，由于“加重情节是表明某罪危害性明显增加”，所以，综合加重情节可以使行为的危害性达到严重程度。概言之，在猥亵行为本身并不严重的情况下，将“在公共场所当众”猥亵这一加重情节变更为基本犯的构成要素，既避免将行为作无罪处理，也避免使行为受到过重处罚。

【案例素材21】在一个基本犯（甲罪）的保护法益是A，而加重情节的保护法益是B时，如果对A法益的侵害没有达到基本犯所要求的程度，就不可能因为其行为侵害了B法益，而成立甲罪的基本犯。这一结论适用于所有犯罪。

解析要点：这是因为，成立甲罪的基本犯的前提，是对A法益的侵害达到了可罚程度，而行为对B法益的侵害并不能直接说明对A法益的侵害达到了可罚程度。例如，强奸罪的保护法益是妇女的性行为自主权，强奸致人重伤、死亡的规定则是保护妇女的身体与生命。如果行为对性行为自主权的侵犯没有达到强奸罪基本犯的要求（如仅属于猥亵行为），就不可能因为行为致人重伤、死亡，而认定为强奸罪的基本犯。

【案例素材22】如果行为本身不符合奸淫幼女的成立条件，就不可能因为在公共场所当场实施该行为就成立奸淫幼女型的强奸罪。基于同样的理由，如果说猥亵儿童罪的保护法益是儿童的性的不可侵犯权，而在公共场所当众实施所侵犯的是公众的性的感情或者被害人的性的羞耻心，那么，在行为人的行为并没有侵犯儿童的性的不可侵犯权时，不可能因为侵犯了后一法益（事实上也不可能），就成立猥亵儿童罪。

解析要点：这是因为，如果一个行为原本不属于刑法上的猥亵行为，即对性行为自主权或性的不可侵犯权的侵犯没有达到刑法上的可罚程度，就不可能因为同时侵害了其他法益就成立基本犯。结合综合性、整体性的判断方法，没有考虑具体犯罪的保护法益，导致构成要件行为丧失定型性，进而导致许多原本不成立犯罪的行为成立犯罪。

【案例素材23】2014年6月24日9时许，被告人李杰因被害人管某与安徽春雷工程建设有限公司之间的经济纠纷一事，邀集被告人张蕾等五人一起至被害人管某所在的合肥市经济技术开发区御湖观邸小区停车库附近，找管某谈债务相关事宜，遭被害人管某拒绝。在李杰的授意下，张蕾等五人强行将管某拖至一辆黑色无牌雪佛兰轿车上，管某奋力反抗。该车在右后车门没有关闭的情况下便向前行驶，导致该车行至小区大门处时，管某与张蕾一同从雪佛兰轿车右后车门跌落，管某倒地受重伤（一级）。法院判决认为，被告人李杰等人非法剥夺他人人身自由，致一人重伤一级，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成非法拘禁罪。判决将致人重伤作为加重情节，判处李杰有期徒刑5年。针对辩护人提出的本案系非法拘禁未遂的辩护意见，法院判决指出：“在案发现场，被告人强行将被害人拖至车内，此刻被害人即已丧失人身自由，犯罪已达既遂状态。”

解析要点：在拘禁时间没有达到司法解释的规定时，认定非法拘禁已经既遂，可能存在疑问。其实，结果加重犯的成立并不以基本犯既遂为前提，只要行为人着手实行基本犯的构成要件行为，并且由该行为造成加重结果，就成立结果加重犯。在这种情况下，不需要另行独立判断造成加重结果前的行为是否成立可罚的未遂犯。因此，可以确立如下规则：只要行为人着手实施某个构成要件行为，即使对这一行为通常并不处罚未遂犯，但如若该行为造成了加重结果，就应当认定为结果加重犯（未遂的结果加重犯），而不能将加重结果作为基本犯的构成事实。不仅如此，基本犯未遂但具有加重结果之外的其他情节的，也应当认定为情节加重犯，而不能将加重情节作为基本犯的构成事实。例如，行为人入户抢劫未遂的，不能因为抢劫未遂，就将“入户”这一加重情节变更为基本犯的构成事实，而认定为基本犯的既遂犯。

陈泽宪：正当防卫与防卫过当的界限——唐雪案的分析视角

文章索引：正义网2021年1月

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	正义网2021年1月

【案例素材24】唐雪案中，李德湘酒后寻衅滋事，先后在公共场所无故拦截他人车辆、辱骂唐雪、追逐殴打唐雪父亲、深夜提刀砍砸唐雪家门并两次率先攻击唐雪。在面对李德湘当天这一系列的不法侵害过程中，唐雪从消极躲避到积极防卫，并无任何过错。其具备正当防卫的各项前提条件，这一点并无争议。本案定性的争议焦点，在于唐雪对不法侵害人实施防卫的过程中用水果刀刺伤李德湘致其失血休克死亡，是否构成防卫过当。根据我国刑法相关规定，防卫过当，是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的情形。亦即，成立防卫过当必须符合两项法定标准：一是防卫行为明显超过必要限度；二是造成重大损害。

解析要点：综合全案事实和证据分析，我认为唐雪的正当防卫没有明显超过必要限度，虽有重大损害结果，但仍不构成防卫过当。

• 其一，所谓“选择性”或“紧迫性”问题。有人认为，面对不法侵害，唐雪完全可以逃跑、躲避或者等待他人来制止李德湘的不法侵害行为，在有其它选择的情况下，没有防卫的紧迫性，所以没有必要选择实施防卫。这种似是而非的认识，在司法实务中带有一定的普遍性，不利于正确认定正当防卫案件，因此需要特别予以澄清。正当防卫与紧急避险的法定重大区别之一就在于，后者只有在迫不得已的情况下才可实施，而前者则不受此限。正当防卫权是法律赋予公民的一项重要权利。作为权利，它可以被主动放弃，但不可以被任意剥夺。因此，公民在面对正在进行的不法侵害时，可以选择逃避，更可以选择适度自卫反击。特别是对于打上家门的不法侵害行为，现代各国的法律、判例和刑法学说都普遍支持“不退让原则”。我国刑法关于正当防卫规定的初衷，也是鼓励公民勇于同侵害国家、公共利益及公民权利的违法犯罪作斗争。

• 其二，本案是否适用《刑法》第二十条第三款关于特殊正当防卫的规定。有人认为，李德湘三番五次寻衅殴打他人并提刀砍门威胁，应属于“行凶”。以我之见，该款中“行凶”一词，原非法言法语，但在写入刑法之后应赋予其特定的法律含义，而不宜作过于宽泛的理解，至少应当受限于同一条款中“严重危及人身安全的暴力犯罪”的释义。李德湘虽有持刀砍砸唐家大门的情节，但在他对唐雪进一步实施不法侵害行为之前，刀已经被旁人夺走丢弃。李德湘而后对唐雪的踢打行为确实尚未达到刑法第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”的程度，故唐雪行为的定性不宜适用“特殊防卫”的规定。

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	《当代法学》2020年第1期

【案例素材25】2016年10月，被告人郑某谎称需要资金开发果业，用其2000余亩林权抵押，向广源小额贷款公司借款1000万元，并办理了抵押登记。10月15日，郑某收到贷款，当日全部转用于炒期货，后亏损950余万元。2017年初，郑某与广源公司商议，农行贷款利率低，希望广源公司撤销抵押，郑某再用该林权到农行办理贷款，贷款下来立即还款给广源公司。2017年6月中旬，双方办理了抵押登记撤销手续。7月下旬，郑某以该林权抵押从农行办理贷款800万元，但未归还广源公司，而是随即又拿去炒期货，全部亏损。郑某尚有本金近700万元未能归还。如何认定郑某的行为？

解析要点：（编造引进资金、项目等虚假理由骗取贷款）本文认为，郑某的行为构成骗取贷款罪。但是，构成犯罪的理由，不是因为郑某擅自改变贷款用途，因为擅自改变贷款用途，是取得贷款之后的行为，司法机关不能将取得贷款后的行为当作骗取贷款罪的构成要件行为。郑某的行为之所以构成犯罪，是因为其谎称需要资金开发果业。倘若其将贷款用于炒期货的真实想法告诉金融机构，金融机构就不可能向其发放贷款。郑某在发放贷款当天就将贷款全部转入炒期货，就说明其编造了虚假项目，亦即，编造了虚假的贷款用途。

【案例素材26】2014年10月，被告人任某、柴某共同筹措资金购买了承德维康药业有限公司。2014年12月1日，任某、柴某以采购药品为由，以承德维康药业有限公司坐落在本市双桥区的房产及土地作为抵押物，使用虚假的购药合同，向承德银行裕兴支行申请2500万元贷款。该行于2015年1月4日为维康药业发放贷款，贷款到账后，任某、柴某并未按合同约定将钱用于支付货款等流动资金，而是用于偿还借款及贷款利息。经北京仁达房地产评估有限公司出具的评估报告书认定：承德维康药业有限公司的房产及土地总价值为1491万元，截止到2017年12月11日合同到期之日，二人仅还给银行本金500万元，已给承德银行造成损失。如何认定被告人任某、柴某的行为？

解析要点：法院认定二被告人的行为构成骗取贷款罪，并判处缓刑。显然，被告人使用虚假的购药合同，其实就是编造了虚假的贷款用途。当然，行为人编造引进资金、项目等虚假理由，或者使用虚假的经济合同，编造的贷款用途并无风险性改变，也没有影响贷款使用的整体效益的，可以不认定为骗取贷款罪。

• 例如，行为人有两个邻近的房地产项目，虽然以甲项目需要资金为由申请贷款，但实际上将贷款用于乙项目的，由于没有增加风险，也没有影响贷款使用的整体效益，所以，不宜认定为骗取贷款罪。

• 再如，行为人以装修宾馆为由向银行申请贷款，虽然提供了虚假的经济合同，但确实将贷款用于宾馆装修的，也不得认定为骗取贷款罪。

• 又如，行为人原本打算申请贷款用于没有任何风险的优质项目，但银行不同意。后来行为人以具有一定风险的其他项目申请贷款，银行批准贷款后，行为人将贷款用于没有风险的优质项目，事后归还本息的，同样不应认定为骗取贷款罪。

但是，如果编造的贷款用途导致风险增加的，或者严重影响贷款使用的整体效益的，则没有理由不认定为骗取贷款罪。

【案例素材27】2015年3月31日，被告人王某某以购买改良母猪、饲料、玉米和防疫药的名义，用菏泽市东方红大街西段10号1幢5001-5005、5007-5011号（菏市房权证市直字第××、18××97号）房产抵押，以进原种猪为由，提供虚假的260万元购买长白原种猪合同和转让人为山东禾青食品有限公司的虚假厂房转让协议及附加协议，骗取定陶支行贷款260万元并托付转账至吴某账户，且于同日全部转至刘某账户，由被告人王某某用于偿还李某、张某等人借款和取现。到期后被告人王某某未能偿还借款，定陶支行向菏泽市牡丹区人民法院提起诉讼，该院于2016年10月9日判决王某某偿还定陶支行借款本金2668990.14元及利息，且定陶支行对菏泽市东方红大街西段10号1栋（菏市房权证市直字第××、18××97号）的房产享有优先受偿权。一二审法院均认为，被告人王某某虚构贷款用途，以欺骗手段骗取银行贷款，数额在100万元以上，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪。二审法院认为，上诉人王某某伪造贷款资料、虚构贷款用途，以欺骗手段骗取银行贷款，属情节严重，其行为已构成骗取贷款罪。

解析要点：（使用虚假的经济合同骗取贷款）王某某原本是将贷款用于归还他人的欠款，却以购买改良母猪、饲料、玉米和防疫药的名义申请贷款。可是，前者是没有收益的行为，后者则是有收益的项目。显然，王某某的行为使得贷款风险明显增大。如果银行工作人员因为受骗而发放贷款，则王某某的行为成立骗取贷款罪。

【案例素材28】某车行（未注册）负责人付某谎称能办“零首付贷款购车”贷款，骗客户签写多份空白合同及相关材料，后找担保公司替客户支付了30%的购车首付款、购置税、保险费等款项，以客户名义购车并将车抵押给该公司。随后，付某伪造高于车价的统一销售发票和客户相关资产等证明材料，以客户名义到银行办理车辆抵押贷款。付某用贷出的款项支付购车余款，余额作为客户答应给他的好处费。客户分期还款，若想提车需向担保公司支付款项及相应利息。一名客户无力按期还款，银行报案。经查，付某共以8名客户的名义骗取银行贷款200余万元，从中获利20余万元。关于付某的行为性质如何认定？

解析要点：（使用虚假的证明文件骗取贷款）在本文看来，付某的行为属于使用虚假的证明文件骗取贷款，亦即，使用欺骗手段以他人名义骗取银行贷款。但是，付某并没有非法占有目的，因此不构成诈骗罪与贷款诈骗罪，而是构成骗取贷款罪。

【案例素材29】被告人张某某、向某某、周某某均为信用社负责人，2007年5月22日至2011年3月2日间，为完成湘潭县农村信用合作联社下发的工作任务，三人违反《贷款通则》《商业银行法》《湘潭县农村信用合作联社贷款制度》等规定，明知刘菊泉、徐照炎、方丙坤等217人的贷款（共计金额1066万元）是冒名贷款而予以经办、审批发放，导致周某某、李某某、欧阳某某等204人的贷款至今未归还，给湘潭县农村信用合作联社造成直接经济损失合计7161979.44元。如何追究本案中被告人张某某、向某某、周某某的刑事责任？

解析要点：在本案中，只能追究三名信用社负责人违法发放贷款罪的刑事责任，而不能追究借款人的刑事责任。这是因为，借款人虽然冒名借款，但信用社工作人员没有产生认识错误，因而不符合诈骗犯罪的构造。

【案例素材30】被告人王某将已经结清的货款伪造成应收账款，向中国邮政储蓄银行宜昌分行提交伪造的质押应收账款清单、增值税发票存根复印件、应收账款质押贷款三方合作协议、应收账款质押通知书回执等文件，与银行签订应收账款质押业务最高额质押合同，从银行骗取贷款2000万元。

解析要点：（使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保骗取贷款）提供虚假担保，也是骗取贷款罪中的常见情形之一。主要表现为，行为人通过伪造抵押权登记文书、超出抵押物价值重复抵押、骗物抵押、使用以假充真、以次充好的财物质押、“空壳保证”等方式，向金融机构提供虚假的担保，从而骗取贷款。本案即是典型的使用虚假的产权证明作担保的情形。

【案例素材31】2015年4月，被告人高某以自己的名义在石白头信用社贷款30万元，在担保人不在场的情况下，伪造担保人签名，提供虚假贷款资料，骗取了石白头信用社30万元贷款，致使贷款到期不能收回。法院认定该行为构成骗取贷款罪。

解析要点：伪造担保人签名或者假冒担保人签名进而骗取贷款的，应认定为骗取贷款罪。

【案例素材32】2013年3月份左右，被告人段某以小孩上学的学校要提供房产证为由，向刘某某借来房产证、土地证。2013年6月份，被告人段某以刘某某的名义向长安银行府谷县支行申请贷款，编造了修房屋需要资金周转的虚假用途，并私自伪造了虚假的相关证明文件提供给银行，让自己的妻子韩某某冒充刘某某在银行贷款手续上签字，同年6月25日，长安银行府谷县支行向段某发放贷款50万元。段某得到贷款后，偿还个人债务44万元，剩余6万元用于自己开支。截止到2018年8月8日，该笔贷款逾期1505天，造成银行本金损失人民币499920元，利息损失人民币326223.55元。

解析要点：法院认定，段某以他人名义，通过提供虚假证明，虚构贷款用途骗取银行贷款，给银行造成重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。

【案例素材33】被告人以其家中承包经营的砖厂需要资金购买生产原煤为由，用凌海市国土资源局工作人员违规办理的凌海市双羊镇南岗子村集体土地使用权证、土地上的商服楼以及自家住宅楼作为抵押物，向凌海市高峰信用社申请贷款150万元。在取得贷款后，李某将所贷款项用于偿还北郊信用社贷款40余万元，剩余款项用于砖厂的经营开销及其他消费支出。李某经营的砖厂因故停止生产经营，致使贷款本息无法偿还。因抵押物土地使用权证存在争议，信用社对该土地使用权证不能行使抵押权。

解析要点：将权属有争议的财产作担保进而骗取贷款的，应当认定为骗取贷款罪。

【案例素材34】2015年2月13日，被告人张某某以其实际控制的某有限公司向潍坊银行聊城分行贷款100万元。在贷款过程中，张某某采用伪造《建筑工程施工合同》《产品购销合同》的方式，编造了虚假贷款用途，且隐瞒了抵押物尚欠建筑工程款的情况。贷款发放后，张某某将贷款用于偿还个人及企业借款。该笔贷款到期后，张某某未偿还本金及利息。潍坊银行聊城分行向法院申请执行抵押物拍卖款，但因该抵押物上尚有建筑公司款需优先受偿，未执行到任何款物，导致银行损失贷款本金905715.5 元。

解析要点：将有其他瑕疵的抵押物作担保进而骗取贷款的，也应当认定为骗取贷款罪。本案中张某某的行为被法院认定为骗取贷款罪。

【案例素材35】2014年4月份，被告人李某和程某某（另案处理）商议贷款一事。程某某与某地邮政银行行长涂某联系后，得知其与李某均不符合贷款条件，李某便想用父母李永杰、吴根英的房产作抵押在朋友陶博名下贷款，后征得了陶博同意。程某某遂再次与涂某联系，涂某让其提供相关资料。因陶博不符合商务贷款的条件，程某某、李某便伪造了陶博的户口簿、个体工商户营业执照、房产证等虚假资料，陶博明知部分资料虚假，仍签字确认。涂某在未认真审查的情况下，安排工作人员在相关资料上签字完善，报市支行审批通过。取得贷款后程某某使用18万元，李某使用10万元。李某在使用半年后，将10万元交给程某某让其还贷，但程某某未归还银行贷款。截止到2015年5月15日贷款期满，程某某仅偿还利息18040.29元，拖欠本息合计285479.71元。本起借款的抵押物房产已于2016年7月被庄浪县政府在城市规划建设中征收拆除。法院认为，被告人李某伙同他人以欺骗手段取得银行贷款，贷款到期后28万余元本息没有归还，且抵押物已灭失，给银行造成重大损失，其行为确已构成骗取贷款罪。

解析要点：（行为人虽然实施了欺骗手段，但提供了真实的足额担保的行为）从本案可以看出，即使提供了真实的足额担保，但由于各种原因，仍然可能给金融机构造成重大损失。显然，并非只要有真实的足额担保，就“不致给银行和其他金融机构造成重大损失，不致危害金融管理秩序”。

【案例素材36】2012年12月至2014年3月期间，被告人童某某以其本人或他人的名义注册、变更、成立共计18家公司，其中16家公司均系“三无”公司。嗣后，童某某伪造公司资产负债表、利润分配表、现金流量表，编造投资项目，虚构购销合同等相关贷款资料向横峰县农村信用合作联社（后更名为横峰农商行）申请贷款，从横峰县农商行骗取贷款18笔，共计金额人民币1.013亿元。18笔贷款中由江西省飞达担保公司进行担保的有3笔，用厂房、房产等抵押物进行抵押担保的有15笔，上述贷款均未按贷款用途使用，而是由童某某个人用于他处。案发前，童某某归还贷款本金87万元，利息935.02万元。辩护人提出，本案18笔贷款中有3笔提供了公司担保，其余15笔提供了抵押物抵押，不会导致银行贷款资金无法归还。

解析要点：即使提供了真实的足额担保，但在案发前没有还本付息，也能够认定为给金融机构造成了重大损失。尽管判决是以具有其他严重情节为由认定童某某构成骗取贷款罪，但本案事实表明，即使提供了真实的足额担保，银行也可能遭受重大损失。

【案例素材37】2014年4月间，被告人彭某某伙同他人在北京市海淀区以北京洪源广德科技有限公司的名义，使用伪造的房产证明，与北京银行大钟寺支行、北京海淀科技企业融资担保有限公司签订《借款合同》《最高额质押反担保合同》等协议，由北京海淀科技企业融资担保有限公司担保从北京银行大钟寺支行获取贷款人民币200万元。贷款到期后，被告人彭某某未偿还贷款。2016年1月21日，北京海淀科技企业融资担保公司向北京银行大钟寺支行代偿贷款及利息。

解析要点：（由担保人还本付息的情形）法院认为，被告人彭某某伙同他人以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪，判处有期徒刑2年，罚金人民币5万元。

【案例素材38】四川省东河食品有限责任公司以需为旺苍县储备1000吨猪肉为由向银行申请地方储备肉贷款1000万元。东河公司取得1000万元专项贷款后未将上述贷款全部用于购买储备肉。贷款到期后，由汇通公司代为偿还上述贷款本息。法院认为，东河公司虽然没有虚构贷款项目，但其取得该专项贷款后并未全部用于购买储备肉，在贷款用途上已欺骗银行。公司负责人赵某在明知申报资料要客观、真实的情况下，仍隐瞒东河公司亏损的重要事实，安排公司人员向银行提供虚假财务报表、申请资料，从而骗取银行贷款。

解析要点：本案中，东河公司采取欺骗手段取得银行贷款金额达1000万元，属于具有其他严重情节的情形，其行为已构成骗取贷款罪。

【案例素材39】被告人邓某虚构贷款用途，向银行申请贷款500万元。贷款到期后无力偿还，最终由担保公司代为归还。一审法院认定邓某的行为构成骗取贷款罪，但二审法院认为，被告人邓某的贷款最终由担保公司代为偿还，并未给银行造成实际损失，亦未利用贷款进行任何非法活动，未给金融管理秩序造成实际危害，没有“其他严重情节”，不构成骗取贷款罪，撤销了一审判决。

解析要点：上述二审判决，没有说明为什么以欺骗手段取得500万贷款的，不属于“有其他严重情节”。其判决实际上将非法占有目的作为骗取贷款罪的主观要素，使骗取贷款罪与贷款诈骗罪的成立条件完全相同。这显然不妥当。

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	《中国刑事法杂志》2020年第5期

【案例素材40】为了保证食品安全，县政府规定每个镇只能依法设立一个屠宰厂。甲经过批准依法在县城和各镇设立屠宰厂。乙、丙没有经过批准，便在几个镇私设屠宰厂，出售没有经过检疫的猪肉。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止，要求乙、丙拆除屠宰厂，其中包括恐吓、殴打等行为。

解析要点：（自力救济行为）上述行为没有构成故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索与故意毁坏财物等罪，正因为如此，有的司法机关就对上述行为以寻衅滋事罪论处。一个重要理由是，一般的违法犯罪行为只能由国家机关处理，个人擅自处理就是违法犯罪。其实，正是因为国家机关由于各种原因没有处理甚至要求权利人自行处理，行为人才实施相应的维权行为。本文认为，对上述甲的行为都不应当以寻衅滋事罪论处。从寻衅滋事罪的客观构成要件来说，上述案件虽然都有殴打、辱骂、恐吓等行为，但这些行为都不具有扰乱公共秩序的性质。之所以得出这一结论，是基于以下理由: 凡是扰乱公共秩序的行为，都必然使不特定的无辜者产生恐惧感( 对自己安全的担心) ，甚至使无辜者直接或者间接遭受各种侵害。

【案例素材41】甲依法取得了从县城至某镇的客运许可，合法从事客运业务。乙、丙没有取得客运许可，却在该线路上违法从事客运业务。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止，迫使乙、丙停止非法客运业务，其中包括恐吓、殴打等行为。

解析要点：犯罪行为因为直接或者间接针对不特定的众多无辜者，才具备扰乱公共秩序的性质。可是，上述自力救济行为，是在特定场所针对特定的人员，而且针对的是正在实施违法犯罪行为的特定人员。甲的行为，明显维护了客运管理秩序与乘客的生命、身体安全。既然如此，就不能认为扰乱了社会秩序。

【案例素材42】甲在某地取得了采矿权并依法采矿，但附近农民乙、丙等人经常在甲合法取得的矿区内偷偷采矿。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止，其中包括恐吓、殴打等行为，也包括要求乙、丙赔偿损失的行为。

解析要点：甲的行为，明显保护了国有矿产资源和采矿权人的合法权益，不可能属于扰乱社会秩序的行为。甲的行为，没有直接或间接侵害无辜者的利益，不仅不会让无辜者产生恐惧感，而且反而增加了大众的安全感，故不可能符合寻衅滋事罪的客观构成要件。

【案例素材43】行为人通过竞拍取得了某河道采砂权后，成立了采砂公司，为了防止他人偷砂，公司成立稽查大队，稽查人员在河段进行巡查，发现他人私自采砂后，采取拦截、威胁、扣留车辆等手段，要求他人缴纳“罚款”。

解析要点：这样的行为部分成立正当防卫，部分则并不一定成立正当防卫，但即使不成立正当防卫，也是一种自力救济行为。

• （1）权利人的利益遭受了侵害。

• （2) 权利人的利益难以由国家机关保护，在许多情形下国家机关往往要求权利人自行处理。

• （3) 通过拦截、威胁、扣留车辆等手段，要求偷砂者缴纳“罚款”，只不过是挽回自己损失的必要手段，并不是真正意义上的罚款。如果不采取上述手段，权利人所遭受的损失就不能得到补偿。

• （4) 权利人的行为并没有超越必要的限度，只是挽回了自己的损失或者防止相对方进一步的违法犯罪行为。

所以，上述行为完全符合自力救济的成立条件。

【案例素材44】2020年1月4日，一辆停在停车位内的田越野车，被横着停在前面的一辆捷豹SUV 挡住出路，丰田车车主杨女士当时急着要回去，发现捷豹车上没有留下任何联系方式，打了114 提醒对方挪车，等了十几分钟车主也不来。于是，杨女士先后11次倒车撞击捷豹的侧面，直到将捷豹撞开后驶离了现场。“从交警现场勘查的情况来看，停车位前车辆横停，停车位里的车辆是很难开出来的，一些车身较短的小轿车也许多打几把方向能勉强开出来，但涉事的丰田越野车比较宽大，确实是开不出来。”“民警说，由于事情的发生地是封闭停车场，不属于交警管辖范围，从视频中看到，捷豹车停放的位置，还横着停着一排汽车，但其实这里是通道，不允许停车。”“民警说，杨女士的行为属于故意损毁他人财物，目前正在委托第三方鉴定机构对捷豹车辆的车损进行鉴定，如果车损达到5000 元人民币以上，杨女士可能因故意损毁他人财物被刑事拘留。”

解析要点：本文主张，在类似这样的场合：

• 一方面要按照民法判断捷豹车主应当承担多大的责任，进而将其承担的责任排除在杨女士应当承担的责任之外。例如，倘若车损总数额为8000 元，但按照民法规定，捷豹车主应当承担40% 的责任，那么，杨女士就仅对4800 元的损失负责，因而不构成故意毁坏财物罪。这样处理不仅合情合理，而且有利于避免助长违章停车行为。

• 另一方面，前述自力救济行为的有责性没有达到可罚的程度。例如，根据《民法典》1177 条第1 款但书的规定，行为人采取扣留侵权人的财物等合理措施，“应当立即请求有关国家机关处理”。但在现实生活中，常常是国家机关授权或者默许行为人采取自力救济行为。在这种情况下，要求行为人请求国家机关处理，不符合生活现实。

【案例素材45】2005年初的一天，刘某发现自己刚刚购进的一桶食用油里有一橡胶圈,便和厂家联系，厂家迟迟未采取措施。于是刘某便和一家新闻媒体联系，后该新闻媒体予以曝光。曝光后，厂家着急，主动和刘某联系，要求送刘某一箱油和300 元人民币，私下解决。刘某要求厂家赔偿36000元，如果厂家不答应，他就在网上发帖子，让媒体继续曝光，让该产品滞销，并告诉厂家其银行账号，让厂家将钱打入卡内。后厂家佯装同意，及时报警。2006 年初刘某被抓获。某法院以敲诈勒索罪( 未遂) 判处刘某有期徒刑二年，缓刑二年。理由是: 从客观上看，刘某索赔超过必要的限度，仅仅因一桶色拉油向厂家索要36000 元，并且以向媒体继续曝光、在网上发帖子等手段相威胁，强行索取赔偿款。

解析要点：大多数情形下，是由于生产者、销售者不依法赔偿才导致行为人采取向媒体披露等措施。从主观上看，刘某已远远超越索赔的初衷，具有非法占有的故意。所以，刘某的行为应以敲诈勒索罪( 未遂) 论处。

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	《法律科学》2020年第1期

【案例素材46】陆某于2002年被查出患有白血病。2004年9月，陆某通过他人从日本购买由印度生产的同类药品。之后，陆某开始直接从印度购买抗癌药物，并通过QQ群等方式向病友推荐(每盒为200余元)，帮病友代购药品。2014年7月22日，沅江市检察院对陆某代购药品的行为以销售假药罪提起公诉。随后，上百名白血病患者联名写信，请求司法机关对陆某免予刑事处罚。2015年1月27日，沅江市人民检察院撤回起诉，随后作出不起诉决定。理由是，陆某购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，违反了《药品管理法》的相关规定，但其行为不是销售行为，因而不构成销售假药罪。

解析要点：诚然，为了合理出罪，认为行为人从国外代购药品的行为不是销售行为也可以接受。但是，倘若行为人代购的是不能抗癌的假药，难道不成立销售假药罪？更为重要的是，国家能否允许任何人从国外进口药品后在国内销售，是否可以允许任何人未取得批准文号就生产药品？亦即，国家是否需要对药品的生产、销售进行管理？回答是肯定的。

药品管理秩序是一个值得独立保护的法益，即使这一法益最终是为了保护人体健康与生命，但药品管理秩序这一法益也是一种阻挡层法益。倘若生产、销售假药的行为对人体健康造成严重危害或者致人死亡，则是典型的自然犯。显然，对二者的处罚不应当完全相同，或者说不能规定相同的法定刑。否则，就违反了比例原则。

我们或许可以认为，问题出在上述司法解释，而不是出在刑法关于生产、销售假药罪的规定。换言之，我们完全可以认为，《刑法》141条前段是对药品管理秩序的保护，其所规定的是行政犯；而中段与后段所规定的则是自然犯，其所保护的是人体健康与生命。

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	《法学》2020年第11期

【案例素材47】行为人（持卡人、存折名义人）利用自己名义的储蓄卡（存折）领取无正当原因的汇款（存款）的行为，主要有三类情形：（1）汇款人乙本欲向丙的储蓄卡汇款，但因为误写账号将2万元汇入甲的储蓄卡。甲明知是错误汇款，却从银行柜台或自动取款机中取出2万元现金（案例1）。（2）持卡人（诈骗犯）欺骗他人，使他人将款项汇入自己的储蓄卡，然后从银行取出现金（案例2）。（3）持卡人取出他人诈骗所得的汇款，其中，一种情形是持卡人将自己的储蓄卡交给他人使用（无电信诈骗的通谋），在他人实施电信诈骗后，通过挂失领取现金（案例3）；另一种情形是持卡人明知诈骗犯（误）将诈骗所得汇入自己的储蓄卡，仍然从银行领取现金（案例4）。

解析要点：其实，上述三类行为具有明显的共同点：行为人（持卡人）从银行领取了没有正当原因的现金。案例1的持卡人事实上取得了没有原因关系的存款债权，属于不当得利；案例2-4的持卡人基于自己或他人的诈骗犯罪在事实上也取得了存款债权，属于不法所得，领取现金的行为所涉及的问题相同。既然如此，就应当对三种情形进行体系性讨论，否则，就会导致相关案件的处理不协调。对上述三类取款行为的处理，至少涉及三个问题：

• 第一，持卡人是否取得存款债权以及是否具有取款权利？如果有，对持卡人的取款行为要么认定为无罪，要么充其量认定为侵占罪，案例4的部分情形可能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；如果无，则对持卡人的取款行为可能认定为诈骗罪或盗窃罪。

• 第二，如何理解和判断刑法上的占有？倘若认为持卡人法律上占有了存款债权乃至银行现金，并认为法律上的占有排斥事实上的占有，那么，对持卡人的取款行为要么认定为无罪，要么充其量认定为侵占罪；倘若持相反观点，持卡人的取款行为都可能构成诈骗罪或盗窃罪。

• 第三，是否承认侵占后的取得、取得后的取得等情形，即在一个行为针对某一财产成立侵占罪或者盗窃、诈骗等取得罪之后，行为人以及第三者能否再针对该财产成立取得罪？如若持否定结论，则取款行为大多不成立取得罪；如若持肯定回答，则取款行为仍然可能再成立取得罪。

【案例素材48】如乙欠甲的20万元赌债，由于甲没有索要赌债的权利，所以，甲并不享有20万元的债权（财产性利益），即不能认为甲对赌债享有法律上的占有，刑法更不可能保护这种利益。再如，B对A实施卖淫行为后，A拒不支付嫖宿费用。B也没有权利向A索要该费用，刑法不可能支持B的索要行为，否则就意味着刑法保护卖淫行为。所以，不能认为B法律上占有了这种债权。同样，持卡人储蓄卡中的存款债权源于自己或者第三者的诈骗所得时，不能认为持卡人对该存款债权存在法律上的占有，充其量可以表述为事实上的占有。

解析要点：概言之，将一种基于不正当原因的占有评价为法律上的占有，并不合适。

【案例素材49】张三窃取李四所骗取的摩托车。由于李四事实上占有了该摩托车，张三违反李四的意志转移了摩托车的占有，没有疑问成立盗窃罪。显然，刑法对事实上占有的保护，并不必然以占有的合法性为前提。同样，甲实施电信诈骗行为，由于对被害人指定了错误账号，导致被害人将存款汇入乙的储蓄卡时，没有参与共谋的丙通过技术手段从乙的储蓄卡中转走该笔汇款的，无疑成立盗窃罪。基于错误汇款的存款债权也是如此，即收款人事实上占有了存款债权。

解析要点：如果说狭义财物与财产性利益在我国财产罪中的地位是相同的，就应当采取相同的占有概念。更为重要的是，事实上的占有不以具有正当原因为前提，而从法益保护的角度来说，即使是无正当原因的占有，也可能值得刑法保护。概言之，承认收款人事实上占有了存款债权：

• 一方面说明第三者骗取或者利用计算机盗取该存款债权的，成立取得罪；

• 另一方面可以说明与收款人事实上的占有相对抗的本权者以及协助本权者收回（扣划）存款债权的行为，不成立犯罪。

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	《法学评论》2021年第2期

【案例素材50】国有企业的出纳A将自己基于职务管理的公款据为己有，利用虚假发票抵账。这属于将自己基于职务所占有的公共财物不法变更为自己所有的财物。

解析要点：（国家工作人员利用本人直接管理（即占有）公共财物的职务便利将公共财物据为己有）在这种情形中，“利用职务上的便利”表现为基于职务占有了公共财物。至于将占有的财物不法变更为自己所有的财物，则不再要求利用职务上的便利。

【案例素材51】国有公司的会计B于某日外出向其他单位催讨欠款，收到30万元现金后产生非法占有的目的，便直接携款逃至外地。

解析要点：将B的行为认定为贪污罪不存疑问，但B携款潜逃的行为并不需要利用职务上的便利，B的行为之所以成立贪污罪，是因为其基于职务占有了公共财物。亦即，在侵吞型的贪污罪中，利用职务上的便利表现为基于职务占有了公共财物。

【案例素材52】国有企业主管财务的负责人C，编造虚假公务用途让本单位出纳D将公款转移给自己，然后以虚假发票抵账。上述C的行为属于贪污罪中的哪一种手段？

解析要点：（国家工作人员利用本人主管公共财物的职务便利非法占有公共财物）国有企业主管财务的负责人C，编造虚假公务用途让本单位出纳D将公款转移给自己，然后以虚假发票抵账。C虽然没有基于职务占有公共财物，但享有对直接占有公共财物的人员D的职务行为进行支配的权力（职务上的支配权），这便是主管公共财物的权力。C本人并没有基于职务占有单位公款，故不能认定为侵吞。C的行为也不能是利用职务上的便利窃取。C客观上的确实施了欺骗行为，导致出纳D产生认识错误，将其基于职务占有的公款转移给C占有。就此而言，C的行为完全符合诈骗罪的构造。但是，国家工作人员的行为符合诈骗罪的构造时，并不当然成立贪污罪，还需要判断行为人是否利用了职务上的便利。对此，C骗造虚假公务用途取得财物的行为利用了主管公共财物的便利。这是因为，相对于出纳D而言，C的欺骗行为同时也是一种支配行为。如果C不是主管财务的人员，D就不会轻易产生认识错误。正是因为C具有主管财务的职务，才使得D处分了单位的公款，因而可以认定C利用了其主管公共财物的便利条件。顺便指出的是，如若C并没有欺骗D，而是指使D将公款转移给自己使用，则D是贪污罪（侵吞）的正犯，C是贪污罪（侵吞）的共同正犯。

【案例素材53】在某市征用农地时，镇长E为了获得补偿款，要求村长F将他人的房屋重复登记在E妹妹的名下，并指使镇政府的相关人员确认F上报的材料，进而从市财政骗取300万元补偿款。

解析要点：本案中，E虽然对具有隶属关系的国家工作人员F具有职务上的支配权，但镇长E并没有也不可能主管市财政的公款；F与镇政府的相关人员更没有基于职务占有和主管市财政的公款。既然如此，E的行为就不符合利用职务上主管公共财物的便利条件这一要件，因而不可能成立贪污罪，只能认定为诈骗罪。

【案例素材54】邮政工作人员G在分拣邮件的过程中，“经手”邮件的似乎也可谓“经手”公共财物，但是G在分拣过程中擅自将邮件据为己有的，并不成立贪污罪，只是成立盗窃罪。

解析要点：法律上对“经手”的含义极不明确。在日常生活中，“经手”可能只是表示占有的辅助行为，甚至没有达到辅助占有的程度。本案充分说明，没有达到占有程度的所谓“经手”，不可能符合贪污罪中“利用职务上的便利”这一要件。

【案例素材55】2009年，在“温榆河大道道路工程”拆迁征地过程中，被告人王瑞生利用担任东窑村村委会主任、协助乡政府从事宅基地确认等工作的职务便利，为其子王超、其弟王瑞忠违规出具宅基地确认单，骗取拆迁腾退补偿款共计210万元。检察院对王瑞生以贪污罪向法院提起公诉，法院判决指出：“东窑村出具宅基地确认单只是认定宅基地的基础环节而非最终决定环节，仅凭宅基地确认单不能必然地认定为宅基地，是否属于宅基地最终要由乡政府予以审核确认。王瑞生为王瑞忠、王超违规出具宅基地确认单的行为，虽然利用了其作为村委会主任协助乡政府从事拆迁宅基地确认工作的便利，但是该行为对获得拆迁补偿不起决定性作用，其出具的宅基地确认单尚需乡政府把关，王瑞生并不具有拆迁补偿款的审核批准权力或者决定权力。因此王瑞生的该行为属于骗取拆迁补偿款，应当认定为诈骗罪，而非贪污罪。”

解析要点：（职务上的便利的认定）只有当国家工作人员基于职务占有了公共财物，或者对基于职务占有公共财物的人员处于领导、指示地位，能够支配该人员的职务行为，因而对公共财物享有支配权，进而利用了这种职务上的便利的，才能认定为贪污罪。否则，只能认定为盗窃、诈骗等罪。本案中，法院认定的“东窑村出具宅基地确认单只是认定宅基地的基础环节而非最终决定环节”这一事实，意味着王瑞生并没有主管、管理乡政府的公款，亦即，王瑞生既没有基于职务占有（管理）补偿款，也并不对基于职务占有（管理）补偿款的人员的职务行为享有支配权。既然如此，就不能认定王瑞生的职务行为符合贪污罪的“利用职务上的便利”这一要件。

【案例素材56】2011年4月，兼任兰州市皋兰县西岔镇副镇长、征拆组副组长的被告人魏永斌与时任兰州新区西岔镇赵家铺村村支部书记王某及村主任张某共谋，在兰州新区征地过程中，以多丈量土地的方式虚报8亩征收土地套取国家征地补偿款255194.50元，魏永斌事后分得现金6万元（“魏永斌案”）。一审判决指出：“被告人魏永斌……伙同协助人民政府征收土地、发放征地补偿款的工作人员王某、张某等人，利用各自职务上的便利，非法占有虚报土地套取的国家征地补偿款共计255194.50元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。”二审法院也认为，“魏永斌具体负责赵家铺村土地征收工作，与王某、张某共同开展工作，全程参与征地、补偿款发放，对虚增征地面积套取补偿款的情况自始至终是明知的，也可推定其与王某、张某有套取国家征地补偿款的共同故意，应认定为共同贪污犯罪。”

解析要点：本案中，魏永斌与王某、张某虽然是国家工作人员或者应当以国家工作人员论的人员，但他们所骗取的不是镇政府的征地补偿款。换言之，上述任何一个行为人均没有基于职务占有国家征地补偿款，更不可能对国家征地补偿款占有者的职务行为享有支配权；他们虽然滥用了职权，但没有也不可能滥用主管、管理公共财物的权力与便利，不符合贪污罪中的“利用职务上的便利”的要件，不应认定为贪污罪，而应认定为诈骗罪。魏永斌滥用职权私自为申请迁入的人员填写西岔镇中川村村委会便函和介绍信，主观上也明知他人实施的是诈骗行为，因而具备诈骗罪的故意与非法占有目的，当然构成诈骗罪的共犯。不仅如此，魏永斌在诈骗犯罪中起到了重要作用，应当认定为诈骗罪的共同正犯，而不是帮助犯。如后所述，即使魏永斌的行为同时触犯滥用职权罪，也只是与诈骗罪构成想象竞合，而不可能排除诈骗罪的成立。

【案例素材57】甲国有公司征用农用地建厂房，由县国土部门工作人员H负责清点、审核农民的青苗数量，H与农民串通虚报青苗数量，从甲国有公司骗取5万元补偿款。在这类案件中，无论如何都难以认为H主管、管理了甲国有公司的财产，认定H的行为构成贪污罪殊有不当。

解析要点：在各种骗取补偿款的案件中，只有基于职务占有了补偿款（占有权）的国家工作人员，或者对基于职务占有补偿款的人员处于领导、指示地位，能够支配该人员的职务行为，因而对公共财物享有支配权的国家工作人员，才可能构成贪污罪（其他人员可以构成贪污罪的共犯）；其他国家工作人员即使滥用了职权，但只要不是利用对补偿款的占有权与支配权（处分权限），就不符合贪污罪中的“利用职权上的便利”的构成要件，不成立贪污罪。倘若认为本案中H有管理权限，也只不过是确定青苗数量的权限，而没有主管、管理甲国有单位的补偿款。即使按字面含义理解司法解释所规定的“利用职务上的便利”，主管、管理的对象也仅限于公共财物，而非任何事务管理。不难看出，将“管理”公共财物扩大解释为包括一个中间环节，实际上是使“利用职务上的便利”这一构成要件要素过度抽象化乃至虚化。贪污罪并非滥用职权罪与诈骗罪的简单相加。在国家工作人员没有主管、管理公共财物的情况下，对上述国家工作人员的行为完全可以按诈骗罪（共同正犯）与滥用职权罪的想象竞合来处理，而不是仅将国家工作人员的行为评价为诈骗罪。

【案例素材58】行为人K为了使L非法占有，而将M的摩托车转移给L占有和使用时，就能表明K的行为既不是不可罚的盗用行为，也不是毁坏财物的行为。所以，行为人为了他人占有时，也能实现非法占有目的的两个机能。而且，不管是谁占有和利用被害人的财物，被害人都遭受了财产损失。任何被害人都不会认为，只有当盗窃、诈骗犯本人占有和利用其财物，才有财产损失。

解析要点：刑法的目的是保护法益，刑法禁止的是侵犯法益的行为，而不是获利行为。如果获利行为没有侵犯法益，则是正当行为。贪污罪与盗窃罪、诈骗罪等取得罪的成立之所以要求行为人具有“非法占有目的”，不是为了单纯说明行为人具有获利意图、贪利动机，而是因为该目的具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能。亦即，非法占有目的中的排除意思，可以说明取得罪与不可罚的单纯盗用行为、骗用行为的区别；利用意思，可以说明取得罪与故意毁坏财物罪的区别。显然，不管行为人是为了自己占有还是为了第三者占有（含单位），都能实现上述两个方面的机能。

【案例素材59】国有公司负责人N，个人决定将本单位2000万元借给某私营企业使用，谋取了个人利益。

解析要点：（贪污罪的主要性质是侵犯公共财产，作为主观要素的非法占有目的应当包括使第三者占有）没有疑问的是，不管私营企业是否归还了公款，N的行为都成立挪用公款罪。如果归还，对N应处5年以上有期徒刑；如果未归还，对N应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

【案例素材60】被告人油某某在担任吉林市城乡建设委员会副主任、榆树沟搬迁改造项目领导小组征收协商小组组长期间，明知鹿王公司提出的1.5亿元补偿标准高于正常补偿标准的情况下，仍按照时任吉林市建委主任孙某（另案处理）的要求，通过高价评估、虚列项目、重复计算等方式，确定了明显过高的补偿标准。2015年12月23日，经吉林市建委批准，确定由吉林市城投公司使用龙潭棚改项目专项资金支付鹿王公司房屋征收补偿款。截至2018年10月，龙潭区征收办实际支付鹿王公司147,960,000.00元，使鹿王公司违法多获得补偿款93,402,778.35元。检察机关以滥用职权罪提起公诉，法院认为，“被告人油某某身为国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重的行为已构成滥用职权罪。”

解析要点：本案中，如若能肯定油某某对补偿款具有处分权限，即属于主管公共财物的人员（对下级管理补偿款的人员的职务行为具有支配权），其行为便符合贪污罪中的“利用职务上的便利”这一构成要件要素。与此同时，只要认识到贪污罪中的“非法占有目的”包括使第三者占有”，就不能认定油某某（包含孙某在内）的行为仅成立滥用职权罪，而应同时肯定贪污罪的成立。因为油某某使补偿款归鹿王公司所有的行为，既非不可罚的骗用行为，也非故意毁坏财物的行为，而完全符合贪污罪的“非法占有目的”这一主观要素。

【案例素材61】在普通公民R对不享有财产处分权限的国家机关工作人员S使用欺骗手段骗取国家征地拆迁补偿款时，如果S知情却仍然提供帮助，导致具有财产处分权限的其他国家机关工作人员产生认识错误进而做出向R发放补偿款的处分决定的，R的行为构成诈骗罪，S的行为同样构成诈骗罪的共犯（而不是构成贪污罪）。

解析要点：诈骗罪中的受骗者必须是具有财产处分权限的自然人。本案中，即使S与R没有通谋，但只要S明知R实施诈骗行为却仍然单方面提供帮助，就不能否认S的行为构成片面共犯。只要承认片面共犯，就不能否认S的行为构成诈骗罪的共犯。就此而言，不存在任何牵强之处。另一方面，只要承认想象竞合概念，在一个行为构成片面共犯时，也不得因为其同时触犯了其他罪名，就否认片面共犯的成立。贪污罪、诈骗罪中的非法占有目的不仅包括本人非法占有，而且包括使第三者（包括单位）非法占有，具有处分权限的国家工作人员将补偿款违规发放给他人的，即使没有分赃，也成立贪污罪，而不是仅构成滥用职权罪。不具有处分权限的国家工作人员滥用职权故意帮助他人骗取补偿款的，即使没有与正犯通谋、没有分赃，也成立诈骗罪的共犯（包括共同正犯）。

【案例素材62】在普通公民P对具有处分权限的国家机关工作人员Q使用欺骗手段骗取国家征地拆迁补偿款时，如果Q知情却仍然决定发放补偿款的，就表明其没有受骗，P的行为充其量仅成立诈骗未遂，而不可能成立诈骗既遂。又由于非法占有目的包括使第三者占有，故Q的行为属于将自己具有处分权限的补偿款非法转移给第三者，当然成立贪污罪。

解析要点：不能因为行为主体是国家机关工作人员，其行为可能构成滥用职权罪，就否认诈骗罪的成立。换言之，国家机关工作人员的行为是否成立诈骗罪的共犯，需要按照共犯的成立条件进行判断。只要符合诈骗罪共犯的成立条件，就不能否认诈骗罪的成立。

【案例素材63】2011年3月，莆田市荔城区镇阳农机专业合作社理事长即被告人苏志新，出于转卖享有国家购机补贴的水稻插秧机赚取差价的目的，找到时任涵江区农机站副站长的被告人翁锦华，要求其帮忙在涵江区申请购买农机。翁锦华让苏志新变通以涵江辖区内的合作社或农户的名义申请购机，苏志新表示同意。后翁锦华联系了同案人卢某（另案处理），三人经商量，决定借用同案人卢某担任理事长和实际经营两个合作社（注册地址均在涵江区）的名义申请购机并约定事后报酬事宜。同时，苏志新也联系了涵江辖区内的郑某、陈某、吴某等12位农户。后苏志新利用上述两个合作社及12位农户的身份伪造了申请购机材料并提供给涵江区农机站用于申请购机。在被告人翁锦华的帮助下，该申请顺利通过了涵江区农机站的审核、公示程序。2011年6、7月间，苏志新骗取国家农机购置补贴资金共计133.35万元（“翁锦华案”）。公诉机关对翁锦华、苏志新分别以滥用职权罪与诈骗罪提起公诉，法院也认定翁锦华犯滥用职权罪，判处有期徒刑2年；被告人苏志新犯诈骗罪，判处有期徒刑1年6个月。

解析要点：虽然从本案判决难以看出翁锦华是否具有处分权限，但从结论上说，如果翁锦华是具有处分权限的人，即最终决定、批准能否给予购买农机补偿的国家机关工作人员，那么，苏志新的行为就不可能构成诈骗罪；如果翁锦华不是具有处分权限的人，只是滥用职权帮助苏志新骗取补贴资金，那么，其行为就并非仅构成滥用职权罪，而是同时构成诈骗罪的共犯乃至共同正犯。

在本案中，如果受欺骗者不是具有处分财产权限的人，则行为人的行为构成盗窃罪的间接正犯或者其他犯罪。既然国家机关工作人员翁锦华没有受骗，倘若其具有处分权限，即能够最终决定是否给予补偿，就表明本案不符合诈骗罪的客观构造，苏志新等人的行为不成立诈骗罪。

在本案中，倘若翁锦华是对购买农机补偿具有处分权限的国家工作人员，则所有行为人均成立贪污罪。反过来说，只有当具有处分权限的国家工作人员因为受骗而不知情，进而作出给予补偿的决定时，实施欺骗行为的人与其他提供帮助的国家工作人员的行为，才可能成立诈骗罪；具有处分权限的国家工作人员明知他人实施了欺骗行为却仍然将补偿款处分给他人的，国家工作人员成立贪污罪，实施欺骗行为且没有通谋的他人只能成立诈骗未遂。不难看出，只要国家机关工作人员明知他人以虚假手段骗取补偿款，却依然利用职务提供各种帮助的，不可能仅成立滥用职权罪，而是同时成立贪污罪（具有处分补偿款的权限时）或者诈骗罪（不具有处分补偿款的权限时）。

【案例素材64】张三做生意缺钱，便找到熟人国有银行信贷员李四，要求贷款100万经商。因张三本人不符合贷款条件，李四就让张三去找别人的身份证、营业执照等资料，用于申请该笔贷款。张三找了别人的身份证、营业执照等资料，交给李四。李四按照贷款程序审批并提交给领导后，张三成功贷款100万用于经商。法官指出：“张三通过伪造他人信息达到从银行贷款的目的，虽然银行审批人员李四对此明知，未被欺骗。但骗取贷款罪侵犯的客体是银行或者其他金融机构对贷款的所有权，以及国家金融管理制度。所以，对银行而言，张三存在欺骗行为是毋庸置疑的。而且，张三骗取贷款的数额高达100万元。因此，张三的行为构成骗取贷款罪。”

解析要点：首先，上述观点混淆了诈骗犯罪中的受骗者与被害人。就诈骗犯罪而言，单位虽然能够成为被害人，但不可能成为受骗者，不可将被害人与受骗者混为一谈。况且，即使承认单位具有意志，但单位的意志实际上是指决策者的意志。可是，我们不能认为，决策者作出正确决策时，就属于单位的意志；决策者作出错误决策时，就不属于单位的意志，因而欺骗了单位。在金融机构工作人员知道真相却违法发放贷款的情况下，不能因为其行为是非法的，就认定贷款申请人欺骗了金融机构。在银行审批人员李四知道真相的情况下，贷款申请人的行为不可能属于欺骗行为，银行本身不可能成为受骗者。

其次，在所谓贷款申请人和贷款发放决策者通谋的案件中，贷款申请人没有对贷款发放决策者实施欺骗行为，也不可能对金融机构本身实施任何欺骗行为。既然如此，就不能认为贷款发放决策者没有受骗，但金融机构本身受骗。如果说金融机构本身受骗，就需要提出两方面的证据：

• 一是行为人对金融机构本身实施了欺骗行为；

• 二是金融机构本身产生了认识错误并基于认识错误发放贷款。

显然，在任何案件中，根本不存在也不可能存在这样的事实与证据。所以，所谓单位受骗、金融机构受骗，只是一种虚构。

最后，倘若承认金融机构可以被骗，那么，骗取贷款罪与违法发放贷款罪就是性质完全相同的犯罪，因为二者都欺骗了金融机构本身，使金融机构处分了财产。但是，这样的观点只会导致认定犯罪的困惑。任何解释者都不应当为了将某种行为认定为特定犯罪，就提出一种使构成要件丧失明确性或者导致具体犯罪之间的关系混乱不堪的观点。因为这样的观点并不符合罪刑法定原则的要求，不能成为支撑任何结论的理由。

【案例素材65】不管是外部人员骗取国家机关补偿款，还是内部人员盗窃国家机关补偿款，国家机关意志不会存在什么区别。只有当外部人员欺骗了国家机关中具有处分权限的自然人时，该自然人基于有瑕疵的意志处分了补偿款，才会认定为诈骗罪；只有当内部人员的盗窃行为违反了国家机关财产占有者的意志时，才会认定为盗窃罪。如若将国家机关本身当作受骗者，则不可能正确区分诈骗罪与盗窃罪。

解析要点：在国家机关是诈骗罪被害人的情况下，将受骗者限定为自然人有利于维持诈骗罪的基本构造，有利于合理地区分此罪与彼罪。这是因为，任何人采取任何手段非法获取国家机关的补偿款时，国家机关本身并无意志内容的不同。

【案例素材66】2006年9月，重庆市璧山县某街道办事处拆迁工作组组长袁某，在对某村村民张某的房屋进行登记时，张某之妻廖某请求袁某将其只有两个房产证的三套房屋按有三个房产证的房屋进行登记补偿，并承诺给予袁某好处作为答谢。在袁某的操作下，张某多登记了一套房屋，并获56635元补偿，袁某事后收受了22000元好处费。案发后，检察机关以涉嫌贪污罪对袁某、廖某提起公诉，而一审法院则认为，袁某为他人谋取不正当利益，收受他人财物的行为应构成受贿罪，廖某则构成行贿罪。

解析要点：本案中，检察院的起诉与法院的判决均存疑问。

• （1）如果袁某不是具有补偿款处分权限的国家工作人员，只是与廖某共同骗取上级部门或者其他单位的补偿款，那么，按照前述理由，其行为首先成立诈骗罪。

• （2）如果袁某是具有补偿款处分权限的国家工作人员，则其行为构成贪污罪。

• （3）如果仅认定袁某的行为构成受贿罪，就没有评价袁某的行为触犯诈骗罪或者贪污罪的事实，存在评价不全面的缺陷。

• （4）即使袁某的行为存在想象竞合，也只是诈骗罪或者贪污罪与滥用职权罪的想象竞合，而不是诈骗罪或者贪污罪与受贿罪的想象竞合。

换言之，对袁某的受贿罪应当与前一想象竞合的重罪实行数罪并罚，而不能仅认定为受贿罪。

【案例素材67】某担任某镇政府动拆迁指挥部副总指挥，受镇政府委托全面负责该镇农户动迁工作的推进、管理。李某明知刘某不属于动迁安置对象，仍根据刘某提供的少量材料，授意、指使动迁工作人员为刘某违规办理补偿安置手续，后刘某获得一套安置房，造成公共财产损失100万余元。法官认为，李某的行为仅成立滥用职权罪。核心理由是，被告人李某“不具有非法占有公共财产的故意和行为，行为本质是渎职而非贪利，以滥用职权论处。一方面，尽管贪污罪中的非法占有并不限于占为己有，但贪污罪属于贪利性犯罪，如对不具有非法占有故意也不具有非法占有行为的以贪污论处，明显不符合主客观相统一原则，也容易造成量刑畸重。另一方面，如以贪污论处，则应该是内外勾结型，属于共同贪污，但国家工作人员并未与他人形成共同贪污的合意，尤其是缺乏犯意沟通而仅为他人骗取公共财产提供帮助的情况，此时若以共同贪污论处不符合我国共同犯罪理论。”

解析要点：本院中，法院认定李某不具有非法占有目的，也没有与成立诈骗罪的正犯通谋。但是，这样的理由难以成立。

• 第一，既然认为非法占有目的不限于本人占有，而是包括使第三者占有，就不能否认李某具有非法占有目的。即使认为贪污罪属于贪利性犯罪，但只要行为人主观上具有非法占有目的，就能表明行为人实施的是贪利性犯罪。另一方面，如若李某对补偿款具有处分权限，其实施的就是贪污罪的正犯行为，而并非没有实施非法占有的行为，只不过不是由本人占有，而是由第三者占有。

• 第二，如若李某不具有补偿款的处分权限，则不能否认其行为构成诈骗罪的共犯（或共同正犯）。在认定李某的行为是否成立诈骗罪的共犯时，首先要判断正犯刘某的行为是否符合诈骗罪的构成要件且违法（限制从属性说），如果得出肯定结论，则进一步判断李某的行为是否对刘某的诈骗结果起到了促进作用；如果得出肯定结论，最后判断李某是否明知刘某实施的是诈骗行为；如果得出肯定结论，则李某的行为构成诈骗罪的共犯；倘若李某的行为起到了重要作用则，则为共同正犯。显然，对于上述判断均应得出肯定结论，既然如此，就不能否认其行为成立诈骗罪的共同正犯。然而，上述判决与观点基本上是独立判断李某的行为是否构成诈骗罪，显然不合适。

• 第三，所谓贪污罪与滥用职权罪的界分，其实是一个伪命题，因为二者原本就不是对立关系，因而不需要讨论其区别与界限，只需要讨论二者是否属于想象竞合。

上述观点认为，李某的行为本质是渎职而非贪利，故以滥用职权论处。然而，一个行为具有多种属性是很正常的现象，不能因为李某的行为具有渎职的性质，就否认其贪污性质。相反，应当肯定其行为是诈骗罪或者贪污罪与滥用职权罪的想象竞合。

【案例素材68】2010年1月，被告人宋幼迪在担任某街道办事处规划员期间，接受他人请托后，明知某公司所建的房屋在某国家项目征用土地红线范围内，属于违法建房，却不制止、不汇报，并提供规划图纸为其建房立项提供便利条件，导致请托人所建的违法建筑获得了国家拆迁补偿款3550余万元。检察机关对宋幼迪以滥用职权罪起诉，一、二审法院均认定该行为成立滥用职权罪。

解析要点：从案情描述来看，宋幼迪并不对补偿款享有处分权限，所以，宋幼迪的行为不成立贪污罪。但其利用职权帮助他人骗取补偿款的行为同时触犯了滥用职权罪与诈骗罪，因而应当从一重罪处罚。

【案例素材69】被告人卓某系甲村党支部副书记，负责某项目征地拆迁。李某就自己在甲村所建的厂房系违建的无证厂房与该村签订协议，约定厂房如被拆迁，拆迁款按四六分成（该村占四成、李某占六成）。在甲村党支部书记涂某的授意下，卓某将李某的无证厂房登记在甲村名下，后又按照涂某的安排，将无证厂房重新登记在李某的乙公司名下，并按照有证厂房进行登记补偿，造成国家直接经济损失490万元。法院认定，卓某身为以国家机关工作人员论的人员，滥用职权致使公共财产遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。

解析要点：滥用职权罪的保护法益是国家机关活动的公正性，而诈骗罪的保护法益是财产，仅认定为滥用职权罪，就没有评价其造成财产损失的内容。或许有人认为，认定卓某的行为构成滥用职权罪包括了对其行为致使国家直接遭受490万元财产损失的评价，所以仍然是全面评价。然而，滥用职权罪中的损失评价，其实只是对国家机关活动的公正性损害程度的评价，而不是直接针对财产损失本身的评价。况且，卓某的行为又具有双重属性，既是滥用职权的行为也是诈骗行为。所以，应当认定其行为同时触犯滥用职权罪与诈骗罪。由于对诈骗罪的处罚较重，故对卓某应当按诈骗罪的法定刑处罚。

【案例素材70】李成红等人为了得到修建某高速公路占地拆迁安置补偿款，以许诺事后给好处费的方式，贿赂当地派出所户籍协警刘宗元，由刘宗元伪造国家机关证件，将李成红等人及其子女、亲属共计13人的户口，由拆迁占地范围外迁移到拆迁占地范围内，同时出具虚假户口资料，从而骗取国家征地拆迁安置人头补偿款51万余元。法院仅认定刘宗元的行为构成滥用职权罪、受贿罪。

解析要点：本案中，如果除了受贿罪之外，仅认定为滥用职权罪，就可能使被告人与一般人误认为，伪造国家机关证件的行为不是犯罪，帮助他人骗取补偿款的行为也不是犯罪，这显然不利于特殊预防与一般预防目的的实现。反过来说，只有在受贿罪之外，另认定刘宗元的行为成立伪造国家机关证件罪、滥用职权罪、诈骗罪，才能使被告人与一般人清楚地认识到，单纯伪造国家机关证件、单纯帮助他人实施诈骗行为以及单纯的滥用职权均构成犯罪，从而不实施这三种犯罪行为，这便充分实现了想象竞合的明示机能，有利于特殊预防与一般预防。

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	《法学评论》2020年第3期

【案例素材72】2018年11月6日14时40分许，被告人徐某乘坐公交车前往某地，当公交车行至某集团附近时，徐某要求司机胡某停车开门，胡某答复称公交公司有规定，非公交站台不能随便停车，拒绝了徐某的要求，并继续驾驶公交车在机动车道中间路段行驶。徐某随后冲到司机胡某旁边，大声斥责，同时推搡其胳膊，胡某当即采取紧急刹车措施，女乘客曹某见状起身欲上前劝阻，因刹车时的惯性从车厢中部冲到前部，摔倒在前排位置，致左肘关节、左腹部、左髂骨处软组织挫擦伤（轻微伤）。判决指出：“被告人徐某在公共汽车行驶过程中推搡驾驶人员，致一名乘客受伤，危及公共安全，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。公诉机关指控的罪名成立……被告人徐某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。”

解析要点：从本案判决可以看出，司法机关没有对“危害公共安全”这一核心要素进行任何符合性的判断。换言之，“危害公共安全”这一规范要素完全被取消了。刑法规定的具体危险犯事实上成为抽象危险犯，这不单是扩大处罚范围的问题，而是会违反罪刑法定原则。如果司法解释再将刑法规定的具体危险犯表述为抽象危险犯（将“危害公共安全”变更表述为“足以危害公共安全”），就不只是下级司法机关违反罪刑法定原则，而是司法解释本身就违反了罪刑法定原则。

【案例素材73】蒋某因家庭矛盾与父母感情恶化，从父母家中搬出。2019年8月1日，蒋某声称要为外公外婆讨回公道，手持棒球棍来到父母家。没想到父母竟然更换了门锁，蒋某心中顿生怒火，联系了锁匠上门开锁。门锁落地，蒋某发现父母都在家中，双方遂发生了激烈的争吵。争执过程中，蒋某抡起手中的棒球棍对家中电器、窗户玻璃等一顿打砸，还将手边的平板电脑、手机、水果刀等物品扔出窗外。蒋某父母家住14楼，窗户下方是小区公共道路，蒋某扔出的部分物品砸落在小区公共道路上，还砸坏了楼下停放的三辆机动车，损失合计4293元（蒋某案）。人民法院认定蒋某的行为成立以危险方法危害公共安全罪，对其判处有期徒刑1年。

解析要点：（《审理高空抛物意见》出台后首案）本案中，如果蒋某的行为不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，也不符合《审理高空抛物意见》的相关规定，法院却认定为以危险方法危害公共安全罪，当然是下级法院的问题；如若蒋某的行为不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，却符合《审理高空抛物意见》关于以危险方法危害公共安全罪定罪量刑的规定，则可能是《审理高空抛物意见》的问题。在评价蒋某的行为时表述的是，蒋某的行为“虽未造成人身伤害或财产重大损失的严重后果，但足以危害公共安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。”在反驳辩护人的观点时，使用的又是“（严重）危害公共安全”的表述。这其实是没有正确区分具体危险犯与抽象危险犯的表现。事实上，检察院的指控与法院的判决都没有说明蒋某高空抛物时楼下有人，既然如此，就不能认为蒋某的行为产生了造成实害的具体危险。概言之，类似于蒋某案中的高空抛物行为，由于案发当时楼下没有行人，就没有足以“侵害”不特定或者多数人的生命、身体，只是足以“威胁”人的生命、身体（仅存在抽象的危险），因而不能评价为刑法第114条的“危害公共安全”。

【案例素材74】马某等人先将停在某美食广场停车场的越野车砸坏，然后将点燃物扔进车内，致使该越野车燃烧毁损，被毁损的越野车价值33万余元。案发时该美食广场厨房墙上的一扇窗户被烧坏、玻璃被震碎，上面的一个路灯也被烧坏。法院之所以认定为放火罪，而不是认定为故意毁坏财物罪，是因为“涉案越野车被烧时，旁边停有其他汽车，西侧相隔0.4米有一南北向二层楼，底楼为太阳岛美食广场厨房、更衣室、仓库，二楼为棋牌室，东侧为太阳岛沐足房，北侧为太阳岛餐饮部”。

解析要点：（具体判断行为是否产生了具体的公共危险）本案中，马某等人放火烧车的行为，会导致上述建筑物产生火灾，进而足以导致不特定的人或者多数人伤亡，形成了具体的公共危险，因而成立放火罪。

【案例素材75】2007年6月的一天，被告人钟某伙同他人至苏州市虎丘区通安镇通浒路北侧，明知盗窃消防栓铜芯将使消防栓丧失功能，仍将路侧草坪上正在使用的25个消防栓铜芯 (价值人民币1000元)窃走。2007年6月的一天，钟某伙同他人至苏州市虎丘区华通路、东唐路、中唐路、西唐路南段，将华通花园二区、三区交界路面上正在使用的22个消防栓铜芯(价值人民币880元)窃走。2007年6月至7月间，钟某伙同他人至苏州市虎丘区观山路、银燕路、石阳路、东金芝路、西金芝路附近路面，又将路侧正在使用的43个消防栓铜芯(价值人民币1720元)窃走（钟某案）。一审法院认为，“被告人钟某伙同他人盗窃数额较大的消防栓铜芯的行为，确已构成盗窃罪，但该行为又损坏了数十个正在使用中的消防栓，一旦发生火灾，则因消防水带与消防栓无法连接，而使消防栓内的水无法被引导，将导致因缺水使火灾无法及时扑灭。况且，被告人钟某等人因盗窃消防栓铜芯而损坏的消防栓数量大，涉及区域广，且在该区域内有大型的居民小区以及多家企业，被告人钟某的行为足以危及不特定多人的人身及重大财产的安全，具有危害公共安全的现实危险性。此外，被告人钟某的犯罪动机虽然只是为了非法占有消防栓铜芯，但其主观上对危害公共安全持放任的态度，根据主客观相一致的原则，被告人钟某盗窃消防栓铜芯的行为又已构成以危险方法危害公共安全罪。依据法条竞合的原则，对被告人钟某盗窃消防栓铜芯的行为应择一重罪即以危险方法危害公共安全罪定罪处刑”，于是判处被告人有期徒刑三年六个月。二审法院驳回上诉，维持原判。

解析要点：造成实害的具体危险与造成具体危险的危险并不是等同的，前者是具体危险，后者可能只是抽象危险。如果不对二者进行区分，必然导致定性错误。本案的判决的思路显然是，正在使用中的消防栓，是保证相关区域发生火灾时，消防队能够使用以防止不特定人的生命、健康或重大公私财物遭受损失的公共设施。消防栓铜芯的缺失，使消防栓的功能丧失，被告人的行为具有危害公共安全的危险性，因而属于危害公共安全的犯罪。但是，在没有发生火灾的情况下，盗窃消防栓铜芯的行为，只能产生抽象危险，不可能产生具体危险；或者说，充其量只是“足以造成危险”，而不是“足以造成实害”。道理很简单，既然并不存在发生火灾的具体危险，破坏灭火工具的行为就还没有产生具体危险。

【案例素材76】甲知道X要从自家楼下通过，将一个花盆扔下去，砸中X的头部，致X死亡。乙不知道谁会从自家楼下通过，将一个花盆扔下去，刚好砸中Y的头部，致Y死亡。

解析要点：在两种情形（采取事前判断的立场和采取事后判断的立场）都是没有第三者在附近的情况下，甲乙的行为都只能侵害一个人的生命。即使有其他人在附近，花盆也不可能同时砸死多人。既然如此，就不可能认为甲乙的行为具有公共危险。

【案例素材77】逃犯甲的手枪只有一发子弹，警察乙、丙在后面追捕，甲认识到回头射击只能打中一名警察，但不知道会打中谁。

解析要点：如果将“不特定”理解为“不确定是哪一个对象”，那么，在行为人实施侵犯个人法益的犯罪时，只要存在择一的故意、概括的故意的情形，就成立危害公共安全的犯罪。如果根据“对象不确定性说”，甲的行为也是危害公共安全的犯罪。然而，上述结论不可能成立。换言之，对上述行为都只能认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。

【案例素材78】甲违反交通运输管理法规，长时间超速行驶，导致一名行人死亡。

解析要点：甲的行为在我国无疑成立交通肇事罪，而交通肇事罪属于危害公共安全罪，这似乎可以用“对象不确定性说”来说明。其实，甲长时间超速行驶的行为本身，就有导致多数人伤亡的具体危险，因而具有公共危险，任何一名行人死亡只不过是这种公共危险的征表。换言之，当行为所具有的具体公共危险，现实化为对一名不确定的对象的实害时，不可能否认行为本身所具有的具体的公共危险。

案例素材79：反对将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪，并非否认高空抛物行为不构成犯罪。

解析要点：在此，对于高空抛物行为，应当分情况处理：

• 第一，故意实施的高空抛物行为致人死亡或者有致人死亡的具体危险的，应当一律认定为故意杀人罪。

• 第二，过失实施的高空抛物行为致人死亡的，应认定为过失致人死亡罪；致人重伤的，应认定为过失致人重伤罪。如果过失实施的高空抛物行为没有致人死亡和重伤，就不以犯罪论处。

• 第三，在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，以重大责任事故罪定罪处罚。强令工人违章高空抛物，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，以强令违章冒险作业罪论处。

• 第四，故意实施的高空抛物行为，没有致人伤亡的危险，导致财物毁坏，达到数额较大或者情节严重标准的，应当认定为故意毁坏财物罪。

• 第五，故意实施的高空抛物行为，导致他人身体伤害的，认定为故意伤害罪。

• 第六，故意实施的高空抛物行为，具有导致他人身体伤害的危险，但没有导致人员伤害的，由于我国的司法实践并不处罚故意伤害的未遂，因而难以认定为故意伤害罪。

• 第七，故意实施的高空抛物行为，没有导致他人身体伤害的危险，不符合上述各罪的成立条件的，不能认定为犯罪。

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	《政治与法律》2021年第1期

【案例素材80】A三次挪用公款，其中第一次挪用公款5万元用于赌博，第二次挪用公款7万元用于购买股票，第三次挪用公款8万元用于其他活动超过3个月未还。

解析要点：本案中，A的三次挪用行为是否属于同种数罪，都应当累计计算挪用数额，既不能仅计算其中的最高数额，也不需要数罪并罚。不管A是一次挪用还是三次挪用，都总共使20万元的公款处于流失的危险之中，因此，A行为的有责的不法程度并不存在明显的区别。应按挪用公款20万元计算。

【案例素材81】B一次挪用公款20万元，其中5万元用于赌博，7万元用于购买股票，剩下8万元用于其他活动超过3个月未还。

解析要点：针对本案，可以肯定的是，如果对B仅按挪用公款8万元量刑，明显不当。这是因为，B明明是一次挪用了20万元公款，即使其全部用于其他活动，也毫无疑问按挪用公款20万元量刑；不能因为B将其中的12万元用于危险更大的非法活动与营利活动，就反而仅按挪用公款8万元量刑，否则，就违背了刑法的公平正义性。因此，应当认定B挪用公款20万元（按总数额处罚）。申言之，挪用公款罪的法益侵害性表现在使公款脱离单位控制，处于流失（不能归还）的危险之中，用途只是说明危险程度不同。如果用于非法活动（如贩卖毒品）的行为侵害其他法益，则应当实行数罪并罚。反之，挪用公款罪的处罚对象是使公款脱离单位控制的挪出行为，而不是使用行为本身。

【案例素材82】C一次挪用公款20万元，全部用于赌博但未输未赢，然后继续将20万元用于购买股票。

解析要点：C虽然将20万元分别用于非法活动与营利活动，但由于其行为只是使20万元公款处于流失的危险之中，故只能认定为挪用公款20万元进行非法活动，既不可能认定C的行为属于想象竞合，更不可能将挪用公款的数额认定为40万元。此例表明，挪用公款罪的实行行为是使公款脱离单位控制的行为，而不是将公款置于流通领域；将公款置于特别危险的流通领域的行为，由于增加了不法程度，刑法便相应地降低了数额（用于非法活动）与时间要求（进行营利活动）。换言之，凡是使公款脱离单位控制的，就属于挪用公款。因此，除了符合其他条件外，应当以脱离单位控制的数额为标准计算数额，而非以用途为标准计算数额。

【案例素材83】D第一次挪用公款2万元用于赌博，第二次挪用公款3万元用于购买股票，第三次挪用公款4万元进行其他活动，均超过3个月未还。

解析要点：应根据法益保护目的、法定的构成要件以及举轻以明重的解释原理进行认定和处理。

首先应当肯定的是，挪用公款进行非法活动、营利活动（数额较大）与其他活动（数额较大且超过三个月未还），均属于“挪用公款归个人使用”。既然如此，就表明挪用公款的三种情形具有共同点，而不是对立关系。换言之，这三种情形侵害的法益完全相同，而不存在区别。

其次，从实质上说，这三种情形使得公款流失（不能归还）的危险程度不同，根据举轻以明重的解释原理，完全可以将高度危险评价为低度危险，如同重伤害可以评价轻伤害一样，但是轻度危险不能评价为高度危险。

最后，由于对事实的归纳与评价必须以刑法规定为标准，因此，只有当挪用行为能够被我国《刑法》第384条规定的构成要件所涵摄时，才能计算为挪用公款罪的数额。根据上述要求， D的行为构成挪用公款罪，挪用公款的数额为9万元。这是因为，挪用2万元赌博与挪用3万元购买股票，均可以评价为挪用公款进行其他活动，且均超过三个月未还。即使D将全部公款用于其他活动，也因为超过三个月不还而构成挪用公款罪，既然如此，当D将部分公款用于非活动与营利活动时，就不可能反而不以挪用公款罪论处。

【案例素材84】G第一次挪用公款1万元用于赌博，第二次挪用公款3万元用于购买股票，前两次均在三个月内归还，第三次挪用公款4万元进行其他活动且超过3个月未还。

解析要点：对此不能认定为挪用公款罪。

首先，不应将挪用公款进行营利活动与进行其他活动的数额计入挪用公款进行非法活动的数额，即不能将危险小的数额计入危险大的数额，因此，不能认定为挪用公款进行非法活动。

其次，虽然可以将挪用公款进行非法活动的数额计入挪用公款进行营利活动的数额，但两者的总和并未达到定罪标准，故不成立挪用公款进行营利活动。

最后，虽然可以将挪用公款进行非法活动与进行营利活动计入挪用公款进行其他活动，但挪用公款进行其他活动必须超过三个月未还；如果挪用公款进行非法活动与进行营利活动，但在三个月内归还公款，则不符合挪用公款进行其他活动的时间要件。其结果就是，对G的行为不能以挪用公款罪论处。

【案例素材85】H一次挪用公款8万元，其中1万元用于赌博，3万元用于购买股票，用于赌博与购买股票的公款均已在三个月内归还，但用于其他活动的4万元超过3个月未还。

解析要点：对这种情形也不能按挪用公款罪处罚。根据我国《刑法》第384条与司法解释的规定，单位公款处于流失的危险必须达到一定程度才具有可罚性：要么3万元以上的公款因为用于非法活动处于被没收的状态，要么5万元以上的公款因为用于营利活动处于危险较大的状态，要么5万元以上的公款因为用于其他活动而处于三个月内仍未归还的状态。在本案中，虽然H一次挪用公款8万元，但由于用于赌博与购买股票的数额分别和相加都没有达到可罚程度，用于其他活动的4万元虽然超过三个月未还，却没有达到法定数额，用于赌博与购买股票的数额又不能评价为超过三个月未还，故仍然不能以挪用公款罪论处。

【案例素材86】I第一次挪用公款1万元用于赌博，第二次挪用公款3万元用于购买股票，第三次挪用公款6万元用于其他活动且超过三个月未还。

解析要点：可以肯定的是，I的第三次行为已构成挪用公款罪，应当追究刑事责任。至于前两次挪用行为是作为量刑情节，还是计入挪用公款的数额，则取决于前两次挪用时间是否超过三个月，对于已超过三个月未还的数额，应当计入挪用公款罪的数额。对此应当没有疑问。若I一次挪用10万元，用途与上述情节相同，但用于赌博与购买股票的公款在三个月之内归还的，也只应将挪用公款6万元超过三个月未还作为定罪根据。

【案例素材87】甲挪用公款5万元用于赌博，1个月后又挪用5万元公款，用于归还前次挪用的公款，待到案发时，第2次挪用的5万元也被其归还了。

解析要点：不难看出，甲挪用5万元用于赌博的事实存在，且时间长达1个月，对单位财产权利的危害已经造成，挪用公款罪已经成立，即使对后次挪用的公款，因其是用于归还前次挪用的公款，该项公款实际未脱离单位控制，可以不追究其挪用公款的法律责任，也绝无理由将其已经成立的挪用公款罪一笔勾销。否则处理结果必将与现行刑法相抵触，从而有损法律的严肃性”。

【案例素材88】J利用职务便利，于2013年10月至2019年7月间，以月初挪用月底归还的方式，先后53次挪用农经站代管金账户内同笔资金用于经营活动，累计数额2500多万元（单次挪用最高数额为226万元）。法院认为，行为人反复多次挪用同笔公款，且均已归还，挪用公款罪的犯罪金额不应累计计算，而应当以同一时间段对公款实际造成法律上侵害的数额认定，即挪用公款罪的数额应当以同一时间段内最高挪用数额确定。

解析要点：不少司法机关也是按字面含义适用上述后段规定的。与此同时，有的司法机关对多次挪用但全部归还的案件，考虑到按无罪处理不当，便仅按其中单次挪用的最高数额计算。这一判决虽然不是以该条后段规定的字面含义为根据做出的判断，但明显受到了该后段规定（不累计计算）的影响。然而，该判决实际上意味着J仅挪用了一次最高数额的公款，这明显不符合全面评价的原则。我国《刑法》第384条对挪用公款进行营利活动的行为并没有规定时间要求，既然如此，J的每一次挪用行为就都构成犯罪，即J总共使2500万元公款处于流失的危险之中，不能因为其事后的归还就否认该危险的存在。

【案例素材89】L于1月初挪出100万元用于营利活动，1月末即归还，2月初再挪用100万元公款用于营利活动，2月末即归还。

解析要点：本案中，L截止到案发已经全部归还挪用的公款，若累计每次挪用金额，则L的犯罪金额为200万元。“在客观上，前者的社会危害性明显重于后者，但累计计算方法，后者的基准量刑将严重超出前者，这种处置结果将导致罪刑不相适应。”进而认为，对L的挪用数额应认定为100万元。然而，这样的分析是以按字面含义理解该后段规定为前提的，明显不当。对L的挪用数额仅认定为100万元，意味着仅评价其一次挪用行为，而没有评价另一次挪用行为。可是，根据我国《刑法》第384条的规定，L的任何一次挪用行为都构成挪用公款罪，既然如此，就没有理由不累计挪用数额。

【案例素材90】N第一次挪用公款5万元用于赌博，第二次挪用12万元，其中用5万元归还前次挪用的数额，后在三个月内归还了第二次挪用的5万元，案发时尚有7万元未归还（超过三个月）。

解析要点：由于第一次挪用行为已经构成犯罪，且尚未归还的7万元也超过了三个月，故应认定N挪用公款12万元。对此，不能适用第4条的后段规定，仅认定为挪用公款7万元。

【案例素材91】O第一次挪用公款6万元用于其他活动，四个月后挪用公款8万元归还前次的6万元，两个月后案发时尚有3万元未归还。

解析要点：如果按字面含义适用上述“1998年解释”第4条的后段规定，仅以未归还的数额是3万元为由否认O的行为不构成挪用公款罪，明显不当。因为客观上存在一个挪用公款进行其他活动超过三个月未还的事实，主观上也存在相应的责任，所以已经构成挪用公款罪的既遂犯，没有理由因为三个月之后的归还而否认犯罪的成立，如同不能因为盗窃既遂返还财物而否认盗窃罪的成立一样。顺便指出的是，在本案中，认定O挪用公款8万元也不妥当，因为后次挪用8万元并没有超过三个月。因此，不适用“1998年解释”第4条的后段规定，认定O挪用公款6万元用于其他活动超过三个月未还，并以此为根据追究刑事责任，才是妥当的。

【案例素材92】P第一次挪用公款6万元用于其他活动，一个月后挪用公款8万元归还前次挪用的6万元，半个月后案发。

解析要点：如果按字面含义理解和适用“1998年解释”第4条的后段规定，就可能认定P挪用公款8万元，进而认定为挪用公款罪，但张明楷教授难以赞成这一结论。这是因为，不管是第一次挪用公款6万元，还是第二次挪用公款8万元，以及从第一次计算到案发，都不符合“超过三个月未还”的规定，因而不能认定为挪用公款罪。

【案例素材102】Q于2020年1月1日挪用公款5万元用于其他活动，2月20日挪用公款6万元归还了前面的5万元，剩下1万元用于其他活动，4月20日挪用公款7万元，归还了第二次的6万元，剩下1万元用于其他活动，7月1日归还了第三次挪用的6万元，7月10日案发，尚有1万元没有归还。

解析要点：本案客观事实是，有5万元在6个月期间不间断地脱离了单位控制，还有6万元在4个多月期间不间断地脱离了单位控制。

• 一方面，完全可以将例17的事实评价为，Q挪用公款6万元用于其他活动，超过三个月未还。换言之，我们完全可以这样认为，Q第一次于2020年1月1日挪用的5万元在7月1日才归还，第二次于2月20日挪用公款6万元在7月1日才归还（当然两者不能重复计算）。

• 另一方面，与一次挪用6万元在3个月后才归还因而构成挪用公款罪相比，Q的行为不管是在不法层面还是在责任层面都更为严重，至少不可能更轻微。

因此，张明楷教授倾向于认为，就本案而言，应当认定Q挪用公款6万元用于其他活动超过三个月未还，构成挪用公款罪。由此看来，虽然挪用公款进行其他活动在三个月内归还的不构成犯罪，但如果以再次挪用的本单位公款“归还”，则并不直接否认犯罪的成立。换言之，以挪用的公款归还，并不是刑法意义上的归还（退还）。

【案例素材94】R第一次挪用公款6万元进行其他活动，4个月后又挪用公款10万元，将其中的6万元归还前次挪用款，剩下的4万元用于赌博，1个月后又挪用10万元归还了第2次的挪用款，案发时10万元超过三个月未还。

解析要点：对于本案，显然不能适用“1998年解释”第4条的规定，仅认定为挪用公款10万元，而是应当直接根据我国《刑法》第384条的规定认定为挪用公款20万元。这是因为：

• 第一次挪用公款6万元进行其他活动超过三个月未还，已经构成挪用公款罪；

• 第二次挪用的4万元用于赌博也构成挪用公款罪；

• 第三次挪用的10万元超过三个月未还，同样构成挪用公款罪。

据此，R共挪用公款20万元，即虽然R三次共挪用26万元，但由于第2次挪用的6万元没有超过三个月，故不能认定为犯罪数额。

【案例素材95】T于2020年2月1日挪用公款300万元归个人进行其他活动，同年6月1日携带其中的200万元潜逃。按照该重申的指引，对T应当认定为贪污200万元。对挪用行为是否另定罪，并与贪污罪实行并罚？如若按数罪处理，对例20中T的挪用公款行为是按100万元处罚还是按300万元处罚？如果按挪用公款罪处罚，能否将贪污的数额评价为挪用公款罪的数额，从而实现量刑的合理化？

解析要点：（挪用公款案件中其他情形的数额认定）

• 1.对T的挪用行为应当另行定罪，需要判断其挪用公款罪的数额。对T的行为宜认定为贪污200万元，挪用公款100万元。

• 2.不能不承认的是，对T的挪用公款罪按300万元处罚具有一定道理。从刑法规定与案件事实来看，T在5月2日就已经对300万元构成挪用公款罪的既遂。在T没有归还公款的情况下，该公款仍然可以再成为贪污罪的对象。因为贪污罪包括利用职务上便利的侵吞行为，而所谓侵吞即狭义侵占，是指国家工作人员将基于职务占有的公款变为所有。其中的“职务行为”或者“利用职务上的便利”，应当包括非法的职务行为或者非法利用职务上的便利。因此，T其后携款200万元潜逃的行为，是挪用公款既遂之后的另一行为。既然如此，就有理由认为，T挪用公款的数额为300万元、贪污公款的数额为200万元，并对两罪实行并罚。

• 3.如果认定T挪用公款的数额为300万元，就属于“情节严重”，处5年以上有期徒刑；如果仅认定为100万元，则处5年以下有期徒刑。另外，贪污200万元所适用的法定刑为3年以上10以下有期徒刑。显然，在这种情况下，按贪污200万元处罚明显不当。这是因为，在一般情况下，贪污的不法侵害重于挪用公款，在仅认定为挪用公款罪的情况下，都应当处5年以上有期徒刑，而其中存在更为严重的贪污行为的，反而仅处3年以上10以下有期徒刑，明显导致罪刑不均衡。虽然在这样的场合，人们总是习惯将问题归责于立法者，但这同样是解释论的问题。

总之，对于本案这样的情形，既可能按贪污罪与减去贪污数额的挪用公款罪实行并罚，也可能将贪污公款评价为挪用公款，仅按挪用公款罪处罚，从而实现量刑的合理化，而不能仅将贪污行为作为处罚对象。

【案例素材96】U挪用100万元赌博，仅剩下15万元，为了逃避处罚，携款15万元潜逃。

解析要点：根据“2016年解释”的规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在100万元以上的，属于“情节严重”，应适用“五年以上有期徒刑”的法定刑，而贪污数额在3万元以上不满20万元的，应适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑，并处罚金。显然，并非只要行为人携款潜逃，就不需要计算挪用公款的数额。

【案例素材97】V于2020年2月1日挪用公款300万元归个人进行其他活动，同年5月2日才归还；同年6月1日，V利用职务之便将单位的200万元公款取出后携款潜逃。

解析要点：对V的行为按挪用公款300万元和贪污200万元实行数罪并罚并无任何疑问。V的行为侵害对象不具有同一性，所以，法益侵害不具有重合性，不能认为V的行为最终只侵害了一个法益，因而不存在包括一罪，必须认定V挪用公款的数额为300万元。

【案例素材98】W1是甲国有公司的会计（国家工作人员）, W2是乙公司员工，W1与W2共谋将国有公司的300万元挪出交由W2用于炒股，所得收益两人平分。W1将300万元汇入W2的股票账户后，W2将200万元用于炒股，将100万元用于赌博。

解析要点：（共同挪用公款时，即使客观上存在不同用途的，也应全额计算，而不能分别计算）由于W1与W2的行为均与300万元公款被挪用的结果具有因果性，故两人挪用公款的数额均为300万元。W1虽然对100万元用于赌博不知情，但在数额较大的前提下，根据法定符合说，对公款是用于营利活动还是非法活动的认识错误，不影响故意的认定，也不影响数额的认定。倘若仅认定W1挪用公款的数额仅为200万元，则明显不当。

【案例素材99】普通公民X1急需100万元支付购房款（其1个月后有100万元的定期存款到期），便隐瞒真相与国有公司会计X2（国家工作人员）“共谋”，商议将国有公司的300万元挪出交由用于炒股，所得收益二人平分。X2将300万元汇入X1的股票账户后，X1用200万元炒股，用100万元支付购房款（X2不知情），一个月后，X1将100万元归还给国有公司；3个月后，X1将用于炒股的200万元归还给国有公司。

解析要点：（对于共同挪用公款的案件，必须根据我国《刑法》第384条关于挪用公款罪的构成要件认定挪用数额。）毫无疑问，X1与X2均对应挪用公款进行营利活动的200万元承担责任。虽然X2误以为挪用公款300万元进行营利活动，但由于其中的100万元事实上用于其他活动，而且在三个月内归还，不符合挪用公款罪的构成要件，故不能认定X2挪用公款的数额为300万元，也不能认定X2对100万元构成挪用公款罪的未遂犯。

【案例素材100】Z1欺骗国有企业会计Z2，谎称自己的300万元定期存款一个月后到期，指使Z2挪用300万元给自己支付购房款。Z2将300万元公款挪用给Z1, Z1将300万元用于炒股（Z2不知情），一个月后将300万元归还给国有公司。

解析要点：（参与人虽然对与自己行为具有因果性的挪用公款数额存在客观不法，但若对挪用公款没有责任，则不能承担刑事责任。）本案中，Z2客观上挪用公款给Z1用于营利活动，符合挪用公款罪的客观构成要件，在不法层面是挪用公款罪的正犯，但Z2主观上误以为挪用公款进行其他活动，没有认识到挪用公款进行营利活动，且在三个月之内归还，因此，Z2的行为不构成挪用公款罪。Z1的行为看似挪用公款罪的间接正犯，但挪用公款罪是身份犯，而间接正犯必须具有身份，故Z1不成立挪用公款罪的间接正犯，只能成立挪用公款罪的教唆犯，数额为300万元。换言之，由于正犯Z2客观上挪用公款进行营利活动的行为已经既遂，从客观不法的层面来说，被教唆的Z2“犯了被教唆的罪”，因此，根据限制从属性说，作为教唆犯的Z1也应当承担既遂犯的责任。即使采取共犯独立性说，Z1的行为也构成挪用公款罪的既遂犯。因此，不能认为，只要被教唆的人不构成犯罪，就属于我国《刑法》第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”。

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